第419章当代物权法百科全书小辞典初稿413-1

当代物权法百科全书小辞典初稿413-1

共有关系性质推定相关条款之法律效力

一、一般认知

共有关系性质推定相关条款之法律效力，系指横向对比与纵向对比性质推定的法律效力。宏观比较法与微观比较法、政策物权比较法与技术物权比较法、理论比较法与实践比较法等比较法，有助于对共有关系性质推定相关条款之法律效力作出中肯的判断。

就上下级性质推定法律效力而言，自然是上法优于下法，制度物权法优于担保物权法、普通物权法的法律效力，担保物权法优于普通物权法的法律效力。即使是制度物权法、担保物权法不提“共有关系性质”，却是隐性存在的共有关系。

就两种性质推定制度而言，自然是上级制度优于下级制度，所有制制度优于所有权制度。中国物权法是从所有权制度来对于共有关系性质推定的，法律缺乏周全性、周密性的效力。就所有制制度制度而言，同一所有制的共有关系，无论是按份共有、共同共有关系，均可视为“共同共有关系”；混合、中外所有制的共有关系，无论是按份共有、共同共有关系，均可视为“按份共有关系”。这种划分的办法，不信可以询问国家统计局的经济普查公报就知道了。

就两种物权哲学性质推定而言，自然是宏观物权法、当代物权法的法律效力优于微观物权法、古典物权法的法律效力。这里不是说要完全否定微观物权法、古典物权法，只是说这种物权法囿于狭隘的物权法理学技术层面，只规定简单的共有关系性质推定，对于复杂的共有关系性质推定则没有涉及到。它不止是对于所有制决定作用的性质推定没有涉及到，而且对于所有权制度决定作用的深层次性质推定没有涉及到。比如，一些复杂的、混合的、变态的、变种的共有关系性质推定没有涉及到，使用权、利用权、作用权的共有关系性质推定没有涉及到；又如，一些关系到物权数理逻辑的共有关系性质推定没有涉及到，如正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、长物权与短物权、长物权与消物权以及积极物权与消极物权、自益物权与共益物权等等微观物权法的共有关系性质推定没有涉及到。

法律效力是衡量立法动机与实际效果的重要指标。当立法动机与实际效果达成一致时，法律的亲和力、凝聚力、执行力、绩效力和公平合理化程度能够显现，否则，就不能显现，甚至于会起反作用。依据《立法法》的规定，当同一级别的法律之前后两种以上法律或者两种以上法律条款的意思规定不一致时，应当选择后法为法律依据，前法的有关规定同时被后法抵销其效力。

本条款是2007年新近出台的新法律，因而在同类共有关系物权法中具有排他性法律效力。

本条款的法律效力，曾经引起法学家的关注。因为在物权法出台之前，对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”命题有过不同的共有关系性质推定的规定，原推定的结论是“应当认为共同共有”，而本条款推定的结论是“视为按份共有”，造成后法与前法龃龉的尴尬局面。因此，谈到本条款的法律效力首先要解决的问题，就是要统一认识，消除误会，以免在执行过程中出岔子。

1987年1月1日开始施行的民法通则第78条第2款简要地规定了“共有分为按份共有和共同共有。”但是，何为按份共有，何为共同共有，则没有明确说明。1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过了民法通则司法解释，其中，第88条的解释是：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是早先的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除按份共有，优选共同共有。

2007年10月1日开始施行的物权法第103条却作出了相反的规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这是后来的一种说法。当共有关系性质不明确时，其优先法推定原则，是排除共同共有，优选按份共有。

二、一般比较

笔者通过综合判断，之所以出现“首肯共同共有”和“首肯按份共有”的巨大反差，原因有以下几点：

第一，立法背景的不同。民法通则司法解释主要是关注夫妻共有、家庭共有关系的，而这些共有关系的基本形态是共同共有关系，故对于疑难共有关系得出“推定共同共有关系”的结论；物权法主要是关注夫妻共有、家庭共有关系以外的共有关系，如合伙企业共有关系等，而这些共有关系的基本形态是按份共有关系，故对于疑难共有关系得出“推定按份共有关系”的结论。

第二，经济环境的不同。民法通则司法解释出台时，中国的商品经济和自由市场不太开放，故没有将合伙企业以及股份企业作为主要的形式来考量，“推定共同共有关系”的规定遂成为主流；物权法出台时，中国的商品经济和自由市场已经开放，除了合伙企业迅猛发展以外，有限公司、股份有限公司和混合所有制也如同雨后春笋般涌现，通观这些新型的共有关系体制，按份共有关系是他们的主流形式，故“推定按份共有关系”的规定遂成为主流。

第三，物权法推陈出新并没有明确否定旧法的规定。（1）物权法对于“没有约定”的推定方案，或为按份共有，或为共同共有，并没有把话说死，只不过是比民法通则司法解释的规定更加灵活多样性罢了。（2）物权法并不否认夫妻、家庭的基本形态是共同共有关系，在此基础上，对于“约定不明确”的推定方案，才倾向于按份共有关系。总之，表面上物权法与民法通则及其司法解释有一定的矛盾，但矛盾点是难以找到的。因为前后两类法都是笼统的规定，不是针对具体共有项目的规定。

第四，新旧法均比较笼统容易产生理解上的歧义。物权法与民法通则司法解释都有同样的弱点，即所规定的共有关系项目过于笼统，不深入不细致，可以说是眉毛胡子一把抓，故容易产生理解上的歧义。甚至于令人觉得新旧两类法在唱对台戏似的。实际上，物权法权威解读文本中没有提到新法与旧法矛盾的地方，自然会使得有的人更加猜疑。

以上司法解释和物权法的规定，其立法依据和意图是什么，笔者翻阅了许多资料，没有找到立法者的文字说明。连全国****会法工委民法室编著的权威解读著作中，也没有看到为什么要这么立法。在关于物权法第103条解读“立法背景”中只轻描淡写地一笔带过：“在征求意见过程中，有人认为，按照传统民法共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，应视为共同共有。有专家建议删除本法‘除共有人具有家庭关系等外’中的‘等’字，不宜将推定的共同共有范围扩大到家庭关系之外的其他社会关系。”在“条文解读”中也对条款仅作简要解释，没有说明为什么本条款与以前的司法解释不同。

至于谈到本条款的“等”书，笔者认为确实很有必要。要说共有关系的对象，确实是很多很多的。除了夫妻共有、家庭共有、业主共有、合伙共有以外，集体共有、股份共有、公司共有和混合共有等等还有很多种类。法律和我们的论文均限于篇幅，很少提及或者没有提及，不等于是没有，而是省略而已。

即使是不谈所有制制度的性质推定，只谈所有权制度的性质推定，任何共同共有关系和按份共有关系，只是相对的性质推定，不是绝对的性质推定。客观上，任何一种共有关系，可以夹杂另类共有关系的，出现变更、变态、变种、变异和混合的共有关系是不奇怪的。比如说，业主共有关系是标准的共同共有关系之一，甚至于不用推定，大家也心知肚明。但这不等于这种共同共有关系永远不能变更、变态、变种、变异和混合。如将物业小区的共有设施改变用途，出租谋利，就有可能将原先的共同共有关系变更为按份共有关系，占面积大的业主多得收益的分成，否则就少得收益的分成。

立法专家所称“传统民法”，非指民法通则（未作按份共有关系性质的推定），或者应当是暗指司法解释。但是，一个出台才10年不久的司法解释，还谈不上“传统”，只能算是一个“惯例”而已。中国台湾地区民法，沿用至今的是1929年5月至1930年12月在大陆陆续颁布的南京国民政府的《中华民国民法》，这才算是“传统民法”。台湾地区民法的共有，分为按份共有、公同共有（共同共有）和准共有三个门类。《中华民国民法》或者说台湾民法是参照德国、日本民法修订的，这些最传统的民法中未提“共同共有”或者“公同共有”，台湾就有。台湾民法第817条规定：“数人按其应有部分，对于一物有所有权者，为共有人。各共有人的应有部分不明者，推定为均等。”这一推定，倾向于共同共有（公同共有）。这一规定相当于中国物权法第104条的推定。

本条款参照实行的是德国民法典第741条～758条的规定（按份共有），作为推定的第一优选项目。但是，德国民法典第742条紧接着第741条（按份共有）作出了重要的原则说明：“如无其他规定，应认为共有人享有同等的应有部分。”这实际上又承认了“共同共有”的存在。中国物权法第104条也有同样的推定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额共有。”

综上所述，结论如下：

（1）民法通则司法解释第88条的解释，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于当时目的的效力。

（2）物权法本条款的共有关系性质推定，落脚点在“按份共有”的优选原则上，属于后来目的的效力。

（3）物权法第104条的共有关系性质推定，落脚点在“共同共有”的优选原则上，属于最终目的的效力。

换句话说，本条款的共有关系性质推定，不是最终方案，需要对于“按份共有”的优选原则作出进一步的甄别、判断、鉴定与推定。其法律效力，仍然需要作进一步的考察与检验，否则，就会出现认识上的失误。

第419章 当代物权法百科全书小辞典初稿413-1

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