第417章当代物权法百科全书小辞典初稿411-1

当代物权法百科全书小辞典初稿411-1

共有关系性质推定

一、基本概念

共有关系性质推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，对于未约定或者约定不明确的共有关系作出优选法的性质推定。这里一般地指的从所有权制度进行性质推定，不包括从所有制制度进行性质推定。

此项规定，由所有权关系法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，民法通则第88条立足于共同共有关系，主要是从消费领域来对不明的共有关系性质进行推定的。物权法第103条立足于按份共有关系，主要是从经济领域对不明的共有关系性质进行推定的。应当说，民法通则的规定和物权法的规定各有千秋，各有各的道理。实际上还要结合物权法第104条来一并推定。

已知家庭共有、夫妻关系是稳固的共同共有关系，其他共有制中两种共有关系兼有。法律规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有”，还规定了“或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。至于准共有关系的性质推定，本条款暂时没有提及。

共有关系性质的推定，就是对于共有关系不明朗、未确定对象与属性的依法评估，依法推理确定：是依法对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”的根式解答。

其优选法的性质推定，可分为三大基本板块：第一板块，是合伙共有关系的推定，第一选择是“视为按份共有”；第二板块，是家庭共有和夫妻共有关系的推定，第一选择是“视为共同共有”。第三板块，是业主共有关系的推定。因共有关系项目的差别，可能会出现按份共有、共同共有两者并存或者并立的情形。如业主外墙算是共有部分，面积大的业主共有份额就多，面积小的业主共有份额就少，这是按份共有的部分；物业小区共用绿地、共用停车场、共用文体设施、共用防空洞、共用电缆水管等管线电梯楼道等，不宜作为按份共有的，视为业主共同共有的部分。

除此之外，也可能存在一些机动板块，如用益物权板块、担保物权板块、旁系家庭板块、离婚夫妻板块等子板块等，有的需要作出优选法的性质推定，有的需要联系人权、身份权、继承权、居住权、扶养权、瞻养权以及抵押权、使用权、作用权、利用权等财产权关系拟作共有关系的性质推定。

按份共有关系是比较复杂的共有关系，本条款设置的优选法、排除法，仅仅限于第一层次、初始化的性质推定。对于按份共有关系的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从优选法中再筛选，就要联系下一条款进行共有关系性质的第二层次的推定。如果对于共同共有、按份共有和准共有三种共有关系作全面的性质推定，除了以上两个层次以外，物权法第105条拟作第三层次看待。

二、新式推定

传统的物权法对于共有关系性质推定，将共同共有、按份共有看成了完全清一色的相斥性的概念，没有看到它们在某些场合还有包容性的一面。我们或许需要寻找新的推定方案。

1．两分法：传统的共有关系性质推定

传统的共有关系性质推定，是完全不兼容的“两分法”排除法推定，就是将共同共有、按份共有两种不同性质的共有关系进行“非此即彼”或者“非彼即此”的排除法推定，这种推定方法是完全有必要的，但不能保证百分之百是正确的。

如果说我们在总类上作出“两分法”推定并且是正确的话，下一步，在理论上我们还应当扩大视野，向“三分法”或者“多分法”的领域推进，以期待收到更加切合实际的推定。

第一，共同共有性质的推定

现在依然是传统的办法推定。

总概念：共同共有是指两个或两个以上民事主体，根据某种共同关系面对某类财产不分份额地共同享有权利并承担相应的义务。其特征是：第一，共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存续为前提。例如夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系总的情形是这样的。第二，共同共有关系存续期间，共有财产不分份额。这是与按份共有的主要区别与本质区别。第三，共同共有机制中，各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。第四，共同共有关系是相对比较稳固的共有关系，大多数共有财产是不能随时随地和随意分割的。如夫妻、家庭、继承之类的共有财产，需要等到特定条件与时机才能开始分割；合伙关系中的重要财产不能随意分割；业主共有的财产最不能随意分割。

前提条件与性质推定：共有人对于共有关系没有约定的，而共有关系一直存续持续至今的，根据传统的推定方法，大致上推定为夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系为共同共有关系。各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。

第二，按份共有性质的推定

现在依然是传统的办法推定。

总概念：按份共有制的特征，就是有别于共同共有的特征。指的是按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。因此上，前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，按份共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。

前提条件与性质推定：共有人对于共有关系没有约定的，而共有关系一直存续持续至今的，根据传统的推定方法，大致上推定为合伙共有关系为按份共有关系。

2．多分法：新式的共有关系性质推定

新式的共有关系性质推定，是在“两分法推定”完成以后再进行“多分法的再推定”。前提条件是：一则，原传统的“两分法推定”承认是正确的，并不推翻原来的推定；二则，原来的推定是对于总类的推定，现在是对于有争议的具体的标的物进行具体的推定；三则，推定的时机，不是在共有关系破裂时推定，而是在共有关系存续期间有个别或者部分共有人提前退出共有关系，并且要求分割属于他或者他们的那一份财产与权利。

第一，总共同共有项目下的分按份共有项目性质推定

现在是刷新的办法推定。

总概念：首先承认共同共有性质总概念，而在实际操作中将总项目的“共同共有”化作为分项目的“均等份额的按份共有”。

前提条件与性质推定：如合伙企业中，有个别或者部分共有人提前退出共有关系。因事先没有约定是属于什么性质的共有关系，共有财产分割权人提出以“均等份额的按份共有”来分割财产，这一部分实为共同共有性质的财产。鉴于合伙企业中某些关键性的机械设备不能分割的事实，其他共有人可以拒绝分割关键性的机械设备，仅以折旧价格给予共有财产分割权人以经济补偿，并且具有法律效力。合伙企业有利润的按照“均等份额的按份共有”来分配利润，合伙企业有债务的按照“均等份额的按份共有”来分配债务。鉴于共有财产分割权人在合伙期间比其他共有人多投入了一些资金的事实，如果多数共有人认为是在共同共有关系性质的增加投资，那么，这种增加投资既不与企业利润挂钩，也不与企业债务挂钩，其他共有人可以退还共有财产分割权人的投资钱并付同期银行利息，并且具有法律效力。

第二，总按份共有项目下的分共同共有项目性质推定

现在是刷新的办法推定。

总概念：首先承认按份共有性质总概念，而在实际操作中将总项目的“按份共有”按照实际情况找出分项目的“共同共有”。但是，对于难以分割的财产拟定为共同共有关系，暂时不分割，或者依据推定或约定根本不分割。

前提条件与性质推定：如合伙企业中，有个别或者部分共有人提前退出共有关系。因事先没有约定是属于什么性质的共有关系，临时到共有财产分割权人要求退伙时，多数人认为合伙企业的性质是“按份共有关系”，需要根据各自投资的份额来对于共有财产分割权人分割财产，但前提条件是“合伙企业中某些关键性的机械设备、关键的无形资产包括营业执照不能分割”，仍然按照“共同共有财产”对待。这样就把总按份共有项目下的分共同共有项目性质推定出来了。而且，无论共有财产分割权人是否大股东，只能实行“一人一票权”，不能将关键性的机械设备拿走，否则，只能拿钱走人，或者留下来继续合伙干。如果共有财产分割权人执意要走要分割财产，那么只有“亲兄弟明算账”，有关债权债务一一算清楚，所投入的设备占有份额按照折旧后的价钱分割给共有财产分割权人。

第三，准共有关系的共同共有性质推定

现在是刷新的办法推定。

总概念：准共有关系，亦为亚共有关系，是指数人按份共有或者数人共同共有所有权以外的财产权，有的时候是从属于所有权共有关系的附着共有关系，有的时候是独立于所有权共有关系的另类共有关系。准共有的特征主要为：第一，准共有的标的物是所有权之外的财产权，包括用益物权、担保物权、信托物权和作用权、利用权等。第二，准共有准用共有的有关规定的亚共有，各人就所有权之外的财产是准用共同共有还是按份共有，应当视其共有关系而定，但不完全是等同关系。第三，准共有准用共同共有或者按份共有的前提，是规范该财产权的法律没有特别规定，或者是没有特别法律规定；如果有，应当首先适用于该特别规定或特别法规定。

前提条件与性质推定：当共有人对于准共有关系没有约定或者约定不明确时，鉴于共有物之使用权既可为共同共有或者按份共有所有权人、单一所有权人与他物权的一般使用权人所通用的实际情况，可以推定：共有物之使用权准共有的基本物权化形态是“准共同共有关系”，与共同共有关系或者按份共有关系均可以发生物权链接。

实践过程中，合伙关系中、业主关系中“共同共有”与“按份共有”混杂的情形比比皆是，连家庭共有、夫妻共有中也不排除存在混杂的情形。

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