第4章当代物权法百科全书小辞典初稿2-1

当代物权法百科全书小辞典初稿2-1

古典物权法

一、基本概念

古典物权法，亦称大陆法系的传统物权法。一种区别于21世纪当代物权法的古老型和私法型微观物权法。

其起源于欧洲中世纪（11至13世纪）前后的物权化时代、滥觞于近现代（18至20世纪）各国法典化时期，曾在农业社会和部分的工商业社会中起到了巨大的影响。其重要性、标志性基础知识由奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直影响到社会主义社会，从罗马法、大陆法一直影响到当代物权法（21世纪的新型物权法），“罗马法式古典物权法”并对大陆法系和英美法系的民法均产生了深刻的影响。

尽管各个国家和地区的民族传统与风俗习惯不同，各个时期的政治制度和民主制度有各种差异，而物权法这种十分独特的民事财产权法及其原理的魅力势不可挡，在全世界五大洲四大洋普遍蔓延，到处生根开花结果，并为各个国家和地区规范与调整民事主体等级制财产关系发挥出了非常重要的作用，各种物权法理学的基础理论和应用研究均不断地刷新新成果，为确认、保护和利用民事主体之间的物权关系进行了新尝试。

古典物权法体系，不包括社会主义国家的物权法体系。古典物权法全是私法，里面很少公法的内容，法理哲学上是形而上学式物权法体系。而社会主义国家的物权法，里面有大量公法的内容，法理哲学上是一分为二式物权法体系。尽管古典物权法体系对于私物权主体客体和权利义务方面有相当细致的内容，仍然摆脱不了微观物权法的困局，不能解决深层次的物权关系。

古典物权法的基本特征，亦即古典普通物权法、微观物权法的基本特征，是私权化、物权化、物权等级化、动产与不动产两极分化，民事权利与义务主要倾向于契约化，将有产者舞台化，将无产者置于边缘化，将国家财产虚无化。近现代古典物权法倾向于法典化，倾向于普通物权法与担保物权法一体化。

二、狭义的古典物权法

1．简单定义

狭义的古典物权法，仅指欧洲中世纪前后的古典物权法，主要指古罗马法，其次指古日耳曼法。此外，一些物权制度与概念，还揉合了古代的教会法。其中，最有代表性最扎实的物权法原理，就是古罗马法。

早中期古典物权法，并没有专门的《物权法》，只是在民法和部分商法中使用了一些“物权”的概念，如动产、不动产与所有权、使用权、地役权、人役权等术语。在漫长的农业社会里，在漫长的奴隶社会里和部分的封建社会里，由于奴隶制度的存在与沿袭，物权与人权在很多情势下是“二合一”的权利，因为那个时代人如牛马一样可以自由买卖和由主人使唤。及至18至20世纪欧洲资本主义革命以后，才有专门的《物权法》，才将人权与物权“一分为二”。将地役权与人役权混同在一起的也有法例，如《德国民法典?物权法》第1090条～第1093条的规定便是。

学术界认为，“物权”的概念产生于欧洲中世纪时期的罗马法学者。此外，欧洲中世纪时期的教会法、封建法也创立了“对物的权利”这一名称。它可能是由11至13世纪欧洲前期注释法学派，或13世纪后半期至15世纪后半期后期注释法学派（注解法学派）的学者们，在对优士丁尼《民法大全》进行文字注释，分析各法律文献的结构，致力于使罗马法和实际生活相结合过程中提出的（梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第4页）。

法制史专家认为，罗马法，是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼（527～565年在位）时期东罗马帝国的法律，它是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成的。《十二铜表法》是罗马法发展史上的一个里程碑，它总结了前一阶段的习惯，并为罗马法的发展奠定了基础。它也是古代社会奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一（何勤华主编《外国法制史》第四版第60页、第61页）。

2．物和物权

（1）物。罗马法学家关于物权研究是从物的概念和分类入手的。罗马人所说的物，指自由人以外存在于自然界的一切东西，其外延十分广泛，不限于通常意义上的有形物体和法律上具有金钱价值的东西，而且连法律关系和权利也包括在内。

罗马法关于物的分类主要有：（1）要式转移物与略式转移物。（2）可有物和不可有物。（3）有体物与无体物。（4）动产与不动产。

（2）物权。在罗马法上，物权是反映权利人得直接行使于物上的权利，由法律规定，私人不得创设。主要有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、永佃权、担保物权（信托、典质、抵押）等。其中，所有权为自物权，其他权利则为他物权（何勤华主编《外国法制史》第四版第71页、第72页）。

3．主要特征

最主要特征是：

（1）农业社会的倾向性。最典型的农业社会的物权法，突出了农民的土地所有权和使用权、收益租赁权，忽略了国家的土地所有权。

（2）私有财产保护的绝对性。罗马奴隶制直至封建制社会，一直盛行“私有财产神圣不可侵犯论”。罗马帝国民谚有“风可进，水可进，国王不能进”，是指私有财产被法律和人权处于绝对保护的地位。

（3）法学理论和法律适用上的局限性。古代各国的经济文化交流有限，罗马法传播的地方很有限。与古代东方世界一样，西方世界的奴隶社会和封建制社会，土地所有权是长期实行王有制即类似于国有制，私人真正的土地所有权几乎是难以实现的。物权法是个系统工程，而狭义的古典物权法的理论与实践，是孤立地、片面地、静止地对待物权法。

三、广义的古典物权法

1．简单定义

广义的古典物权法，包括欧洲中世纪前后的古典物权法，以及近现代大陆法系的物权法，主要是指德国、瑞士、日本等国家这些以私法为基点的系统物权法。继承和发扬了古罗马法的物法传统，将土地所有权进一步公权私化，同时又利用“所有权限制”来提倡限制私人的不动产和动产，平衡自物权与他物权的权利义务关系。

2．物和物权

（1）物。近现代大陆法系物权法之物，在罗马法基础之上范围进一步扩大，除了存在于自然界的一切东西以外，所有的人造物、遗失物与无主物、与人们生产生活有关的不可称量物，包括对人类社会的有益物和部分的有害物，以及部分的智慧物，均列为物的对象、权利与义务的客体。如关于“不可称量物”，是基于近现代物理学、化学、光学、数学、医学与免疫学、建筑学等科学技术而成就的新型物，将自然科学、技术科学与社会科学、物权科学结合起来，赋予类似于阳光、空气、土壤、生活环境等不可称量物以新的内涵。

（2）物权。近现代大陆法系物权法之物权，已有系统成文的《物权法》加以明确规定，在罗马法基础之上范围进一步扩大，也有删除的内容。用益权、用益物权、永佃权、建筑物区分所有权、留置权、反担保物权，以及物权确认请求权、物权保护请求权、物权利用请求权等，都是扩大了的物权类型。在资本主义制度条件下废除了奴隶制，全部公民是自由人和均可作为物权的主体，因此人本身不再作为财产权和物权对象。

3．划分依据

之所以将近现代大陆法系的物权法也作为广义的古典物权法看待，原因主要有以下几点：（1）基本的理论体系仍然没有脱离欧洲中世纪前后的古典物权法理论体系。虽然在理论上确实有不少建树，甚至于可以说是汗牛充栋了，但是土地所有权进一步公权私化的结果，违背了物权和物权法发展史上的客观规律。土地所有权是物权法中最重要、最核心、最大宗和最有标志性意义的法权，这种所有权理不清，其他的物权关系就会变得混乱不堪。大陆法系物权法至今对于所有权的概念五花八门，有不讲权能的，有一项、二项、三项或者四项权能的，还有支配权、统治权、控制权等各种理论的都有。（2）近现代大陆法系的物权法主要局限于农业社会的物权法，很多内容不适合后工业社会和城市社会的客观要求，其中有许多内容基本失效或者完全失效。如工业社会和城市社会客观要求土地所有权私权公化，他们却反其道而行之；农业社会的永佃权、永小作等早已过时了，自耕农将自己的土地出租给佃农30年放心不下，佃农也不愿意长期租赁长达30年的农用土地；农产品附加值普遍偏低，城市与农村、工业与农业的剪刀差日益增大，许多自耕农带头弃农经商，真正的永佃权、永小作等已经是凤毛麟角了，相关的物权法条款几乎成了死亡条款了。

4．主要特征

最主要特征是：

（1）仍然保留了农业社会和农村社会的倾向性。以德国物权法为例，里面大树特树私人的土地所有权，所有这些仍然是农业社会的产物。建设用地使用权才是工业社会和城市社会的的产物，但这些是完全没有规定的。德国基本法第14条规定了国家因公共利益需要征收私人的土地所有权，同样说明了公共利益优于私人利益，说明了国家的土地所有权是真正的土地所有权。德国私人“所有”的土地也是需要专地专用的，不能随意改变农用和城市自用土地的用途的，私人的房屋也是不能随意乱拆建的，越是古董式房屋越是如此。

（2）私有财产保护的相对性。每种民法对于所有权特别规定了“依法”的中心词语，由原来的所有权绝对论改变为所有权相对论。

（3）物权法典化倾向。虽然将物权法置于民法典中，但倾向于物权法典化。如德国物权法长达552条，几乎相当于中国21世纪物权法的两倍，简直是一种物权法典。

（4）法学理论和法律适用上的局限性。古典物权法普遍存在公权私化现象，所有权、用益物权、担保物权理论残缺不全。至于对于所有权应当具备几项权能都不统一，对于用益物权干脆不讲权能，对于担保物权的理论仍然浅薄。尤其是将有产者舞台化，将无产者置于边缘化，将国家财产虚无化，完全是狭隘自私的物权法类型。人类社会中，所有制制度决定了所有权制度和他物权制度，全部的古典物权法隐瞒所有制制度，无法规范与调整整个社会的宏观物权关系。

第4章 当代物权法百科全书小辞典初稿2-1

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