第395章当代物权法百科全书小辞典初稿390-1

当代物权法百科全书小辞典初稿390-1

主要共有物处分权的基本特征

一、基本理念

主要共有物处分权的的基本特征，在于法定的“一致决”原则是适用性广泛的扁平化原则，按份共有关系中意定的处分权亦可以向更好的“一致决”原则看齐。实际上，按份共有关系中一些关键性财产只能当作共同财产对待，不能如一般财产那样随意处分和随意担保。

主要共有物，系指特殊财产、重要财产、主要财产之类的主要共有物，在进行重大修缮、处分时，需要遵从一定的原则、采取适当的措施和可行性办法进行正确处理。其是关系共有关系成败利钝的大宗、值钱的共有物及其处分权。共同共有物之主要共有物的处分权是均等的处分权，也是法定的处分权，无论是否有约定，均采取“一致决”原则；按份共有物之主要共有物的处分权是适度的处分权，按份共有人处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

“一致决”原则，是主要共有物处分权中最重要、最通用的重大原则。通常它的具体表现是每个共有人机会均等地参与并以多数票决的共同处分权。其好处和优点在于，能够保证每个共有关系人机会均等地享有主要共有物处分权，不至于因人为的因素而导致自己的处分权成为虚无主义的权利；便于在共有关系圈子中群策群力，将共有物之处分、重大修缮及改变用途、提供担保等等重大项目通过集体智慧得到妥善处理；防止某些共有人独裁专制、滥用职权、腐败无能、以权谋私，破坏物权关系和安定团结，切实保障共有关系的廉洁性和共管权、共决权、共同处分权的可靠性。其坏处和缺点在于，在重大问题上久拖不办、不决，有时候会丧失好的交易机会，占份额大的共有人会对于“一致决”原则产生怀疑态度或抵触情绪等。

“一致决”原则是利大弊小的大原则，在共同共有关系中是一贯制原则，在按份共有关系中也是优选约定的原则。按份共有关系中，关系到不动产与动产的重大修缮项目上采“多数决”原则问题不大，关系到不动产与动产的担保、处分项目上采“多数决”原则问题应当慎重考虑。

“多数决”原则，是主要共有物处分权中或可变通的原则。通常它的具体表现是“三分之二以上按份共有处分权”，不是每个共有人机会均等地参与并以多数票决的共同处分权。按照经济学、物权法学的一般均衡原理和系统工程原理，或者按照帕雷特优化选择原理、统筹法优化原理，原则上，应当是最好在“一致决”原则行不通，或者说是在“一致决”而达不成一致意见与协议的情势下，退而其次才采取“多数决”原则。

“多数决”原则的好处和优点在于，能够满足份额大的共有人的一些虚荣心，把股份权与处分权贴近一些，把握交易机会、解决问题的争议和办事快捷一些。其坏处和缺点在于，容易导致其他共有人的处分权完全或者部分落空，助长少数共有人横行霸道习气，尤其是内幕与亲戚朋友交易、吃回扣或捞一把交易等腐败无能现象在所难免。采取限制、控制的主要手段，是要让采取“多数决”决定的共有人承担全部损失的赔偿责任。否则，正义与正气不能出头，法律的尊严就会遭到亵渎和其他共有人的权益遭受损害。

二、基本特征

主要共有物处分权的基本特征可以概括如下：

第一，“一致决”原则广泛的通用性

“一致决”原则对于共同共有物、按份共有物之主要共有物的处分权是通用性的。一些成熟的法制国家与地区均意识到“一致决”原则的重要性与通用性。

《瑞士民法典》第653条第2款规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定外，须经全体共同共有人一致同意。”这里的约定是“特别约定”，不是一般约定，一般约定没有法律效力。这种规定将“多数决”原则压缩到最低点。

中国台湾地区“民法”第828条规定：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分及其他权利之行使，应得公同共有关系人全体之同意。”第820条第2款更是明确规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”共有物之处分、重大修缮及改变用途、提供担保等等，“应得共有人全体之同意”之“一致决”原则是个大原则，非到万不得已才舍弃这项原则。

《德国民法典》第747条规定：“1任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”这种规定把“一致决”作为唯一原则，是包括共同共有关系和按份共有关系的处分权的。其意义在于，要充分保证按份共有人的民主处分权，以免于被份额多的共有人独裁专制，还可以避免某些人以权谋私、腐败无能。它是把平整内部的物权关系和反腐败无能放在第一位的，不是把“使按份共有人之间易滋生矛盾，丧失合作信心，也阻碍物尽其用”和“丧失交易机会”等问题放在第一位的。

第二，共同管理权项目下共同处分权的一致性

共有关系一旦建立，无论是共同共有的财产，还是按份共有的财产，主要的共同处分权是一致性的。

小型、廉价共有物即个别共有物可分权处分，采取约定和“多数决”原则；大型、高贵共有物即重要共有物均集权处分，采取约定和“一致决”原则。至于，次要共有物，则根据需要和可能，进行折中处分。

应当说，同是共同共有的共有财产或者同是按份共有的共同财产，主要共有物处分权与一般共有物处分权是对象和权限不同的。大权独揽、小权分散才是经验主义的通则。主要共有物处分权与主要共有物、一般共有物的重大修缮决定权，也是对象和权限不同的。共有物的重大修缮决定权，是共有物共同管理权的一部分，是对于共有物的维护、保护和再利用，并不消灭其物权、甚至于连共有物也不一定消灭，故对此是采取“多数决”原则或者“一致决”原则关系不大。倘若对于主要共有物进行担保、处分，就会直接变更、消灭其物权，关系到每个共有人的切身利益，应当优选“一致决”原则，慎重考虑“多数决”原则。

第三，“三分之二以上按份共有处分权”的限制性

“三分之二以上按份共有处分权”是由“多数决”原则决定的特定的共有物处分权，其从自身条件、环境条件、法律条件和约定条件、执行条件中都会有很大程度上的限制。根据具体情况，以及根据传统物权法中的经验教训，科学处分、合理处分是问题的关键。采取排除法，将“多数决”原则进行限制甚至于排除，符合大家的共同利益，符合经济学、物权法学的一般均衡原理和系统工程原理，或者符合帕雷特优化选择原理、统筹法优化经济结构原理，不必对此作过多的担忧。

以下推理，可供参考。

（1）如果共有人有约定的，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（2）如果按份共有的具体条件没有约定，或者约定不明确的，各共有人都有管理、处分的权利和义务，或者采取“一致决”原则执行。

（3）如果只有2个按份共有人，他们总共的份额全部未达到2/3的标准，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（4）如果共有人的义务、责任大于“三分之二以上按份共有处分权”，那么，该项处分权必须让位于共有人的义务、责任，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（5）如果共有人的约定显失公平，违反合同法的规定，那么该约定实为无效约定，需要推倒重来，或者采取“一致决”原则执行。

（6）如果共有人的约定是内幕约定，违反法律规定和损害了公共利益，那么该约定实为无效约定，需要推倒重来，或者采取“一致决”原则执行。

总之，要从制度上、原则上各个方面一同限制“三分之二以上按份共有处分权”，防止少数人独断专行，滋生腐败现象，破坏良好的共有关系。现行的法理基础，尽管出台了“三分之二以上按份共有处分权”，然而，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行，仍然存在巨大的弹性空间。

第三，对于任何约定处分权的刚性原则

依据民法通则、物权法、合同法的有关规定，下列约定、处分是无效约定、处分，并且对于其处分权是无效的：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害共有人利益的；约定和处分行为违反共同章程、共同准则的；以合法形式掩盖非法目的的；共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的；其他不符合共有物及其共同物权的处分规定的。

依据企业国有资产法第30条规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。从这种规定上看有以下特点：（1）所谓重大事项和处分权，是一揽子的重大事项和处分权，并不是物权法第97条规定的那么简单。（2）以上规定，既适用于公有关系的共同处分权，又适用于共有关系的共同处分权。国有企业与其他所有制企业合资、合作或实行股份制，就一定存在共有关系的共同处分权。现阶段的中央国有企业和地方国有企业，绝大部分实行股份制、承包制了，独资企业和独资公司已经是罕见的了。广义的按份共有和共同共有关系，一定包括中央国有企业和地方国有企业。乡镇、村、组集体企业更是如此，更属于广义的按份共有和共同共有关系。法学家们认为，现阶段城乡集体所有制本身是个共有制主体。（3）共有关系的共同处分权，不仅仅牵涉到所有权制度的决定，更牵涉到所有制制度的最后决定。所有权制度更注重实效，注重公平合理，更注重“公平优先，兼顾效率”，更注重反腐倡廉和“公共利益优先”，更注重一般均衡原理和系统工程原理、帕雷特优化选择原理、统筹法优化经济结构原理！

第395章 当代物权法百科全书小辞典初稿390-1

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