第32章当代物权法百科全书小辞典初稿28-1

当代物权法百科全书小辞典初稿28-1

物权法定原则

一、物权法定原则

物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不能各行其是，不能私设物权类别，不能混淆和颠倒所有权，不允许当事人自由创设、自由假设物权和改变物权的内容。设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定与法律规定不一致的不发生效力。

应当注意的是，“物权法定”不能完全等同于“物权由《物权法》法定”：

1．当《物权法》可以满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》确定；

2．当《物权法》不能满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》以外的法律来确定；

3．当《物权法》和其他法律均不能满足物权的对象与客体时，该项物权不能成立。

所谓物权法定原则，是个系统性的物权法定原则。基本上分为三个层次。

第一层次，制度物权法定范围与原则。

1．范围

是由宪法统率，由经济法、行政法、行政法规和其配套法特别是企业国有资产保护法、刑法组成的一系列规则，从宏观到中观、微观整个是环环相套的。从社会主义的基本经济制度到等级式物权优先制度、自然资源优先配给与管理制度、资源利用环境保护与登记制度、物权限制与零物权制度、征收或没收、税收与征用制度、二次分配制度、以至于中外关系、国际关系的物权制度等等，从不同等级的法律和不同形式的技术层面来统筹安排。尽管不以物权和物权关系示之，只以财产和财产关系示之，而其物权法定的效力均属于高档次的法律效力。

其中，由国务院和土地、房产管理部门颁布实施的行政法或部门法，关于土地、房产方面的法高达300多部，条款数高达2万至3万多条，从技术层面来统筹解决不动产的物权法定问题。

其中，刑法是具有最高强制效力的零物权法。各法之中的行政制裁法的强制性手段也很多，是短平快的零物权法。

2．原则

物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向保护公物权倾斜原则。

物权法定个性化原则，是上法优于下法原则、后法优于先法原则、优先保护特定的公共物权原则、恩威并举和惩教结合的原则、资源利用与资源保护并重的原则、优先保护耕地资源原则、兼顾眼前利益和长远利益原则、不动产从严和动产从宽管理原则、土地所有权逐步国有化原则。

第二层次，普通物权法定范围与原则。

1．范围

是由物权法之普通物权法部分牵头，以合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之普通物权法部分，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权几乎为零。物权法定的基本路线，是运用不动产与动产两分法、所有权与用益物权及其他物权区分法、四种所有制与所有权交叉区分法来界定各种普通物权，以及物上请求权。

动产的交付生效主义、不动产的登记生效主义或者登记对抗主义，也是一种通行的物权法定办法与原则。

2．原则

物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向担保债权倾斜原则。

物权法定个性化原则，是制度物权法优于普通物权法和担保物权法重于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、所有权中心论原则、物权行使与物权限制适度原则、不动产重于动产原则、建筑物区分所有权与共有共管原则、地役权优先原则、房地合一原则、相邻关系限制权原则、公共利益优先原则、土地所有权不得转让原则、动产的交付生效主义与不动产的登记生效主义或者登记对抗主义原则、普通法锁优于普通物权原则、一物一权主义原则、善意取得制度原则。

第三层次，担保物权法定范围与原则。

1．范围

是由物权法之担保物权法部分牵头，以担保法及其司法解释、合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之担保物权法部分，提供了物权法定的一些技法，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、派生性物权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权比较罕见。

物权法之担保物权法部分，是从担保法及其司法解释中提炼而成的，作了较多的改进。两种法律有不一致的地方，仍然以物权法之规定为准。

2．原则

物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，私物权与公物权的保护与限制必须恰到好处，适度向保护所有权倾斜原则。

物权法定个性化原则，是制度物权法和担保物权法优于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、债权中心论原则、优先受偿权原则、担保形式灵活多样原则、定限物权与反定限物权并存原则、双重信托制度原则、最高额抵押权优于一般抵押权原则、最高额质权优于一般质权原则、以成文法为主和以习惯法为辅的原则、准时行使担保物权的原则、行使物权后余债法锁可延长原则、较长的诉讼期间原则。

二、物权法定和合同法定的区别

在执行物权法过程中，并不排除以合同形式来行使各自的物权。要分清哪些是物权法定的，哪些是合同法定的。如果两者都已经存在，那么，以物权法定优先为原则。

合同法定原则的含义是，不动产或动产财产经过双方或几方一定的磋商，符合合同法的程序和原则，债权与债务清晰，能够满足商品交易的法定条件。

物权法定原则给定物权自由原则，合同法定原则区别合同自由原则。两者既有一定的联系，又有一定的区别。

第一，两者的繁简程度不同

物权法是以所有权为核心的法定体系，除了所有权，还有用益物权、担保物权二大类。所有权的类别，物权法中分为一般、专属和专有所有权。当然，还有地产所有权、派生性所有权、综合利用物所有权和零所有权等种类。笔者将不动产的物权类别分为所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权五个级别；将动产的物权类别分为所有权、用益权、使用权、享用权四个级别；地役权，可以分为地产所有权类、地产权类、使用权类、享用权类的地役权；将担保物权分为抵押权、动产质权、权利质权、留置权、反担保物权等，多数是财产权而归类为物权。

但合同法是以财产权为核心的法定统一体，大幅度化繁为简，部类上分为财、产、业三大类型。动产所有权为财产所有权，不动产所有权为产业所有权。绕过了一系列复杂的概念，从而使权利人的各种权利变得清晰。

合同自由原则简单易行，物权法定原则不简单不易行。

第二，两者的权责指向不同

物权法不是侵权责任法，对于侵权责任的规定较少，对于物权交易的具体规定较少。因此，物权法属于比较温和型民法，不像民法通则、合同法那么细致地追责。物权法对于财产权的限制，限于概念化的限制。对于所有权的限制仅仅是粗线条的规定。

合同法详细地规定了对于订立合同的条件限制、对于合同效力的限制、对于合同履行的限制、对于权利和义务的限制、并规定了各种违约责任。针对各种合同，制订出各种不同的条款。合同品种有：买卖合同，使用电、水、气、热力合同，赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、，建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间等合同，种类繁多。这些权责指向非常明朗，加上合同效力的限制和各种违约责任，使得整部法律相当严整。

第三，两者最大不同之处

1．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，是由物权法理决定的。按照物权法第2条的规定，物权不仅是直接支配权，而且是排他权。物权法定规则，是“一物一权制”，不允许当事人自主创设物权，不允许混淆所有权，不允许将物权权能权级颠倒秩序。

合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。因为合同上权利属于债权，本身不具有排他性，只在合同当事人中有效，对合同当事人以外的无效。

2．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，特别强调指出某些财产所有权可以交易不可以交易、是限制******。这就是其他法律不可替代的功能。

物权法确认各类物权，包括先天性物权和后天性物权，对于先天性物权带有明显的财产法定分配或再分配的倾向，对于后天性物权带有明显的“后分配”倾向。物权法法定原则，大体上包括先天性物权和后天性物权的法定原则两大结构。

合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。

合同法也针对先天性财产权和后天性财产权两大类。但这两大类财产的流转，是财产权的流转，主观占有与主观获得不是决定的因素，与财产的法定分配、再分配和后分配关联不大。

3．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，可以否定我国法律所未定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。这种功能，是合同法所没有的，所无能为力的。

4．担保物权不规定物权自由，而规定物权法定原则，等于是区别了一般的债权法，将担保合同加了一把安全的保险锁。此处是对于担保合同的安全负责，不为担保合同的效率负责。譬如，我国城乡的土地所有权是否可以担保、抵押？这一定要说清楚，物权法第184条说清楚了，这个重大原则规定下来了，可以定分止争了。

担保合同并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。留置权是法定的担保物权。其他的是依据合同成立的担保物权。

从法律效力方面分析，物权法定原则总比物权自由原则好，这可以弥补物权法内容不够翔实、种类不够齐全的一部分缺陷。由于物权法定原则是刚性原则，可以弥补侵权责任条款少的一部分缺陷。

相关法律：物权法第5条等条款

第32章 当代物权法百科全书小辞典初稿28-1

第32章当代物权法百科全书小辞典初稿28-1