第261章当代物权法百科全书小辞典初稿257-1

当代物权法百科全书小辞典初稿257-1

集体土地所有权的虚实问题

一、基本理念

集体土地所有权的虚实问题，是专家学者们难以回避的立场观点问题。细想一下，它主要有三虚三实问题：一是土地公有制是虚的，土地共有制是实的；二是土地处分权是虚的，土地占有权是实的；三是土地所有权是虚的，土地用益物权、土地统辖共有权和地产所有权是实的，土地利用权、土地作用权是半虚半实的。

第一个问题。自从农村实行单干制和撤社建乡后，生产资料三要素不再归集体统一支配，不再共同劳动、按劳分配，公有制架势已经削弱，共有制架构已经成立。农民家庭所分配的土地，是农民集体共有制中的按份共有制。

第二个问题。各种法律法规和政策法规，从所有制制度和所有权制度上严格禁止集体及其成员抵押、买卖和私自出租土地，最重要最基本的土地处分权并不存在，至于承包地流转的权利也是限制性权利。集体及其成员占有农用地是法定的权利，宅基地使用权受法律优先保护，并且占有时间一般较长，这些权利是实权。

第三个问题。简单地说，土地所有权中缺乏最重要最基本的土地处分权，实际上会降低权势，保留占有权、使用权和收益权是用益物权。但是，土地上生产经营权基本上是自由，地上收获所有权即地产所有权也是自主的。拥有地籍权并统一辖理农村土地，能够有效他人的恶意占有，这也是实权。农用地和宅基地、其他建设用地的用途受到限制，专地专用或者专人专用，故土地利用权、土地作用权是半虚半实的。

一部好的法律，或者一组好的法律条款，肯定法理上是圆满的、实践上是顺畅的，效力上是无懈可击的。否则，其中必有硬伤或者瘕疵，效力上肯定会大打折扣。有些法学家认为“集体土地所有权”是个虚权问题，本人认为有同感。

法律科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪和骄傲，来不得半点的私心与偏心，来不得一丝一毫的马虎与护短。从某种意义上讲，法律科学如同航天科技一样“差之毫厘，失之千里”。法律的权威性、适用性，全部来源于法律的精确度、美誉度和效力度。

物权法学，更是一门十分深奥的科学，人类研究探索物权法的步伐永远也不会中止。对于物权法的法理系统、实操系统和效力系统海量奥秘的揭示，就像向浩瀚的太平洋探宝一样寻寻觅觅而永无止境。这等于说，普及、探索、研讨和修改物权法是永无止境的。关键在于，从官方到民间，都需要一个十分宽松、和谐、人人心情舒畅而热火朝天的学术环境，要让人人敢于讲真话、处处能够讲真话，人人应当积极地讲真话，应当大力鼓励、奖励奖励每一个有良心的人讲真话。讲真话，天是塌不下来的。所谓“真知灼见”，第一要素、第一选择原来就是一个的的确确的“真”字嘛！

在有关词汇和分析研究中讲到，土地所有权二元化包括“集体的土地所有权”的规定，最初来源于八二宪法。也许，有的人会认为“物权法的规定与宪法一模一样，其法律效力肯定是一模一样的。”这种说法是片面的、刻舟求剑的，因而是不可相信的。

物权法第47条不仅规定了城市的土地全部归国家所有，而且还规定了部分农村和城市郊区土地按照法律规定亦为国家所有。从全国的立法情势来看，要想一步到位地破除土地所有权二元化、实现土地所有权国有化确实有很大的难度，将会循序渐进地积极开展。

二、简单分析

关于物权法与宪法的区别，以下作个简单的分析。

第一，国内情势有很大的不同。

宪法制定时的情势是：

1．中国虽然完成了初步的工业化阶段，但仍然是以农业为主的经济社会，仍然把发展农业放在第一位，单纯地把解决城乡居民温饱问题放在第一位，小农经济的地权特征明显；

2．虽然全国农村已经实行了包产到户，但无论如何，人民公社这个公有制体制仍然存在，即土地物权的主体仍然客观存在；

3．全国城乡没有启动房地产市场，土地对内对外不作为商品流通，土地的潜在价值几乎没有完全表现出来，在土地资产没有激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制的区别不是很清楚；

4．某些老一辈革命家、宪法的制定者，对于农民有着朴素的阶级感情，小农经济思想相当严重，在权衡国家利益与所谓的集体利益时，自觉或者自动地将法律的天平偏向于后者，直接酿成了主观主义的“土地所有权”概念；

5．政治上以“解放思想”为主线，各种新点子层出不穷，甚至于有人说“左”一点、右一点都无所谓，一些人的胆子越来越大，公开土地所有权国有化原理而执意另搞一套，结果导致“中国特色的土地所有权二元化”法律出台。

物权法出台时的情势是：

1．全国正在由农业社会大踏步地向工业化、城市化社会迈进，不再以发展农业、单纯解决温饱问题为第一要务。但是，没有实现由小农业经济的地权制度向工业化城市化地权制度转移；

2．高估了农业单干制，早已撤社建乡，集体企业也基本上转制为私营企业和股份制，人民公社组织不复存在，集体经济遭到重创，土地所有权的主体“集体”已经玄虚；

3．全国城乡启动了房地产市场，土地对内对外作为商品流通，土地的潜在价值已经完全表现出来，在土地资产已经激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制性质上的反差已是很清楚了；

4．某些老革命家、宪法的制定者的亲农、重农愿望屡屡落空。

首先，农村土地承包法和物权法的“包死”政策——“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的林地的承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长。”的规定，令出嫁女、新婚夫妻的子女甚至他们的孙子女无缘分到农用土地和家用土地（宅基地、自留地、自留山）甚至“四荒地”（荒山、荒沟、荒坡、荒滩），农村内部新的不平等现象产生了，新村民们叫苦不迭。

其次，农村家庭承包制将农村变得一盘散沙，农民们种不种田一个样，交不交粮和卖不卖粮一个样，各地农村涌现出大量荒地和懒散人员；化肥、农药、种子、农具、农机、柴油、机油、薄膜和耕牛等农资和农务普遍涨价，而农副产品涨价很少，谷贱伤农，许多中青年农民不得不远走他乡去打工糊口，忍受新兴资本家的剥削和压迫。

其三，把土地分给农民单干，农民并没有得到什么好处，还不如人民公社时期的平等互惠。2006年全国统一减免农业税收以后，国家又决定按土地面积发放了农业补贴、农机补贴，全国的农业收成远远不如人民公社时期，农业专家袁隆平在全国人大会议上讲“农民辛辛苦苦种一亩水稻的纯利润才七块五”。全国各地有许多农民承包责任田和塑料大棚因大亏损而自杀的。一方面国家财政付出了巨大的代价，另一方面国家每年不得不花费巨额外汇购买外国粮食、油类和肉食品，尽管如此，农民们还是不买账，毕竟全家全年的总收入水平仍然偏低。

其四，全国的新农村建设和征地圈地运动如火如荼，农民的大量土地被政府征收征用，大量收益被政府和房地产开发商分食，农民兄弟经济补偿所得无几，农民们怨声载道而状告无门，苦不堪言。

其五，所谓“集体的土地所有权”，因缺乏自主自由买卖土地的处分权和土地用途的自由选择权，并没有实权和应有的实惠。

5．所谓“集体的土地所有权”并无特色：公有制不像公有制，私有制不像私有制，计划经济不像计划经济，市场经济不像市场经济，很难对之下定义。说它是土地所有权吧，其主体不知道是谁；说它是租佃制吧，也不存在收租人；说它是典权制吧，任何人也没有典当的权利；说农民是地主吧，农民自己不能自主买卖土地，也不能随便盖房子、卖房子；尽管宪法、土地管理法、农村土地承包法、物权法等等数十部法律法规异口同声地说所谓“集体的土地所有权”，而大多数农民却反说“土地是国家的”，反而不买“好心人”的账，实在是奇怪极了！更加奇怪的是，一个堂堂正正的社会主义国家，不敢面对现实，不敢坦言“土地是国家的”，不敢坦言土地所有权国有化！世界上有几个这么奇怪的国家，搞什么模棱两可的土地所有权二元化？搞什么所谓“集体的土地所有权”？

不要以为资本主义国家、地区没有土地国有化。远的不讲，就说香港、澳门吧。香港、澳门这两个个地区，实行的就是土地国有化的制度。而经济组织和私人的地权，就是土地使用权，一般为99年的土地使用权。在香港、澳门也有农村，不存在“集体”这种组织。集体，本身就是一个含糊不清的概念。俄罗斯民法典就坚决地去掉了“集体”这个概念，代之以“自治联合体”、“经济组织”。而中国更加奇怪的是，本来如今的农村基本上属于单干制，少数属于经济组织（经济总社、经济合作社、经济分社），基本上不属于集体的架构，总是冠之以“集体”名称，你说奇怪不奇怪？

第二，土地所有权的法律概念也很不相同。

八二宪法规定的城乡土地所有权二元化、集体土地所有权与土地使用权二元化、集体土地所有权与农民私有土地使用权合并化等等，是通过两个步骤即两个条款来完成的，物权法则是通过直接借鉴和拆分宪法条款内容和分类条款设置的办法来完成的。从字面上粗看起来，宪法的土地所有权二元化与物权法的土地所有权二元化是一模一样的，但是两者之间有不少区别。

物权法第47条将国家的土地所有权拓展到部分的“农村和城市郊区的土地”，挑战了传统的“城市/农村”架构及其土地所有权二元化旧样式。说明了同为专有土地所有权，国家的可以公共利益需要征收农村集体的土地，但集体不能征收城市及农村之国家所有的土地；说明了国家土地所有权是实打实的并且可以向农村和城市郊区拓展的全能型土地所有权，集体的土地所有权人不能自主自由买卖土地，不能自主改变土地用途和地产所有权的性质。

物权法对于宪法规定的“集体的土地所有权”作了某种意义上的修正，理性成分和具体规定较多一些。

物权法通过大量条款，把承包地列为用益物权，实际上也是将“集体的土地所有权”作为虚拟的所有权看待。

第261章 当代物权法百科全书小辞典初稿257-1

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