第230章当代物权法百科全书小辞典初稿226-1

当代物权法百科全书小辞典初稿226-1

法学家否定两权分离理论的简单推导

中国一些资深的物权法学家运用经典物权法理论，公开否定了“所有权与经营权分离”的改革理论，承认企业所有权存在的必要性。但是，关于国有企业到底是属于何种所有权、政府有没有所有权，以及两种所有权的性质与关系是什么？这些没有给予明确或者正确的回答。

表面上政府是没有所有权，但确实存在出资人的制度信托所有权。倘若政府没有任何所有权，哪出资人权益和政府的管制权、控制权与管理权、监督权又从何谈起呢？

一、江平、米健的论断

物权法学家江平、米健两位教授合著的《罗马法基础》自从1987年出版以来，已经出版了三版。在论及“所有权制度对后世法律的影响时”专门作了这样的注解：

可以指出，上个世纪八十年代中国改革开放初期和以后的一个时期内，法学界所谈论的所有权“权能分离理论”，是一个因经济体制改革和社会政治需要而产生的一个非法理问题，是政策诠释法学的典型例子。这种理论探讨并不具有作为科学的法学价值，因而必然会随着社会发展而销声匿迹。我国发展至今的历史事实已经说明了这点。（江平、米健《罗马法基础（修订第三版）》中国政法大学出版社2004年8月第1版第217页）

上述“权能分离理论”，就是所谓的“所有权与经营权分离”的改革理论，简称“两权分离”。

其含义，大概是国家保有国营企业的所有权，而国营企业只负责搞好经营权，所有权与经营权适当分离。这种定义，在完全计划经济时期的统包制时是没有多大争议的。完全计划经济时期，是企业的利润统一上交国家，统一由国家安排生产规划，企业的开销全部由国家财政支出。企业实行承包制以后，无论企业经营环境怎样，要向国家上交高额的税款，剩下的资金应当由企业支配。如果企业没有相应的所有权，企业的资金政府可以全部抽走。国家不负责职工的工资和流动资金等开支。这样一来企业当然不干了。这时候一些主流经济学家粉墨登场，使出西方经济学的一套所谓“两权分离”出来遮人耳目。

《企业国有资产法》所反映出来的物权化方向是明确的，国家和国有企业都有性质相同而程度不同的所有权。第3条规定“国有资产属于国家即全民所有。***代表国家行使国有资产所有权”这里表达的意义在于，国家作为出资人当然享有国有资产所有权。中央政府是国有资产所有权的代表人，即国家法人的信托所有权人。国有资产的委托人是全体人民。国家法人的资产所有权是一定的，国家法人的经营权是通过委托国有企业来实现的，并不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑。

政府出资人代表国家，国有企业既代表政府、又代表国家，国企的所有权与经营权既代表政府、又代表国家，这整个儿完全是一个利益共同体，只不过是政府与国企既有分工、又有协作和利润留成与分配的问题而已。

同样地，国家出资企业即国有企业更不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑。第16条明确规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益、处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”国家出资企业是代表人民政府的企业，人民政府是代表人民的，故国家出资企业也是代表人民的。

国家出资人与国家出资企业之间的关系根本上是内部事务的物权关系，完全分离掉是根本行不通的。说到底，都不存在“所有权与经营权分离”的法理逻辑问题。

二、孙X忠的论断

另一位物权法学家孙X忠也详细地提到“两权分离”的物权化方向问题。他指出这种理论观点站不住脚，但又认为国家作为投资人“只享有股权”，这种理论是与《企业国有资产法》的中心思想不吻合的。

“两权分离”的思想在改革的历史上对促进国有企业从纯粹的行政机关附属物转变为“独立自主”的法人发挥了一定的积极作用，但是由于这种理论同样是计划经济的产物，故它不但不能适应我国目前的形势发展，而且在法理上有很大的问题。所以，自从两权分离被我国法律采纳之后，学术界对它进行了多年的探讨，产生的“成果”可以说是汗牛充栋，但是到目前，对“两权”如何分离并没有一种让人信服的观点。

“两权分离”一说在法理上最大的问题是不符合市场经济的交易规则。市场经济条件下任何交易都是权利的转移，商品交易就是所有权的转移。如果坚持国家对企业占有的财产有所有权，而企业只有经营权，那么当一个国有企业从他人手中购买一件物品时，企业本来只拥有经营权，但是他人买到的是所有权。唯一例外的是国有企业之间的交易，其中只发生经营权的转移。这种物上权利时而大时而小、时而是这种权利、时而是那种权利，如同斯芬克斯之迷一样的变换，既违背交易常识又违背法理。故“两权分离”理论在实践中是站不住脚的。

从所有权作为充分的支配权这个物权法的一般规则来看，市场经济条件下的企业，不论是国有企业还是其他企业，都享有着实际的所有权。因为：（1）企业对其占有的全部财产行使的权利，包括公认的所有权的全部权能。而国家未行使对企业具体占有的物的法学意义的支配权。（2）按照现代的投资法律关系建立的企业，国家作为投资人只享有股权，而企业享有法人所有权。这是普遍承认的法律规则。（3）承认企业的法人所有权，也是市场经济的必然要求。因为市场交易，就是所有权的交换。企业在市场上的行为，就是行使所有权的行为。所以，我国国有企业的财产所有权，应当确定为法人所有权。（孙X忠《论物权法（修订版）》第490～491页）

孙教授断定“所有权与经营权分离”的法理逻辑是错误的。但他没有证明国家与国有企业都有什么样的物权，更没有提及全民所有的制度信托所有权问题，以及主制度信托所有权和从制度信托所有权的物权关系问题。

他提出“国家作为投资人只享有股权”而不是所有权，这种观点是错误的。无论是市场经济或者计划经济体制，出资人享有投资及其收益的所有权是改变不了的事实。

国有企业的核心核心资产一般为限制流通和禁止流通的资产，是限制交易和所有权交换的。（限于篇幅，以下3500字的分析从略）

三、斯大林模式不等于中国模式

有的人借机狠批斯大林。孙先生也未能免俗：

应当强调说明的是，以国家拥有股权来实现公有制时，虽然建立了企业法人所有权，但是并未建立经济基础意义上的法人所有制。希望不要以斯大林的观点将其界定为公有制之外的其他形式的所有制，而应当肯定在国家控股的情况下它就是国有制。通过上文的分析可以看出，这是比目前我国法律认可的“两权分离”更为理想的方式。（同上书第491～492页）

笔者认为，全民所有制控股、其他所有制参股，这叫混合所有制；全民所有制内部合资合作，这叫集合所有制。所谓法人所有制是没有意义的，所有注册的企业都是法人哪。

斯大林模式，是前苏联的一种高度的中央集权制。为了应付西方世界的军备竞赛，结果将产业资源的70%集中在军工企业，农业、轻工业和重工业比例严重失调，人民群众的日用品非常匮乏。及至80年代的戈尔巴乔夫、叶利钦时代，每年需要依靠出口高达300多亿美元的石油来换取国内急需的日用品。以美国为首的西方国家联合产油大国沙特等卫星国发动了多轮石油贸易战、美元汇率战和黄金贸易战，导致前苏联的经济迅速地滑向崩溃的边缘。在内忧外患的双重压力下，苏联终于被肢解成十几个小国。

苏联的“斯大林式”计划经济体制确实有些走极端、有一定的弊端。然而，30多年来从俄罗斯独联体看来，他们所实行的市场经济与私有化经济体制模式，则从一个极端走向另一个极端，两极分化、三大差别迅速蔓延，综合国力迅速下降，由之前的超级大国沦落为三流国家，各级政府腐败现象非常严重，大多数人民的生活水平和人口生育水平、人均寿命不升反降。充分证明了他们的“两权分离”和“国家股份所有制”并不成功。

中国自从上世纪50年代开始，逐步实行了中央与地方“两个积极性”的经济体制，农轻重三大系统的比例相对均衡。中国在大规模改革开放以前，中国受西方“巴黎统筹委员会”和苏联卫星国的多方位经济、技术封锁，各条战线各个领域仍然取得了辉煌的成就。这是得力于中国实施了较好的计划经济模式，比苏联的“斯大林式”计划经济体制更好一些。

国家所有制是政府干预主义的所有制，生产经营和分配方式，与股份制有很大不同。国家所有制是全民所有制，企业是替全民负责，政府可以在一定范围内干预企业生产经营与产品分配，分配的特征是细水长流，人与人之间的劳动关系比较和谐。而股份制是由股东说了算，政府不容易干预企业，股民与股东都可以随时撤资，甚至于一次性分配，吃光花光。股份制的经济基础就是私有制，适合于资本主义的生产关系、生产方式，劳动关系和股民权益关系常常出故障，甚至股民与股东成为对立面。从2005年著名的“郎顾之争”之中看出，一个高管级股东兴风作浪，造成国有资产和数万名股民损失惨重，损失程度数以亿计。

股份制是双刃剑，一定条件下可以促进生产力发展，一般表现在初始时期。随着生产力的发展，生产关系开始恶化，恶化到天王老子也管不住。美国最大的500家股份制公司的首席执行官的平均薪酬高达1280万美元（美国金融高管最高年薪5400万美元），而美国总统每年的工资才40万美元。2008年美国银行收购的美林公司总裁斯坦利?奥尼尔离职获6600万美元报酬，花旗银行的查克?普林斯离职是1600万美元。这些人离开不久，美国经济危机总爆发（《经济危机大揭秘》第355～356页）。

这些高管亲手将偌大的股份制企业搞垮台了，竟然得到这么高的报酬！这只是冰山一角。华尔街的高管2009年年初分红164亿美元。在中国，利用股份制来大肆侵吞国有资产也不罕见，且非常盛行。

第230章 当代物权法百科全书小辞典初稿226-1

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