第217章当代物权法百科全书小辞典初稿213-1

当代物权法百科全书小辞典初稿213-1

国家机关设立小金库的禁止

一、国家机关设立小金库的禁止

国家机关设立小金库的禁止，也是国家机关财产定限占用物权的限制的一个重要组成部分。此项特别规定为禁令式规定，由所有制关系法、所有权关系法、国家机关和公务员限制法、惩治腐败法统一规范与限制。对于违反禁令的单位与个人，必须无条件地追究行政责任，情节严重者需承担刑事责任。

基于国家利益和公共利益优先保护主义基本原则，基于国家机关和公务员廉洁奉公廉洁自律基本原则，基于物权法一物一权主义基本原则和定限物权原则以及零物权原则，基于国家法人的排他权、对世权、追及权、物权请求权和特别法权的一整套保护措施，首要而且必须考量的是要将国家机关的财产占有权、使用权、收益权和处分权与国家法人的财产占有权、使用权、收益权和处分权区分开来，将国家机关的权益与国家法人的权益区分开来，实行“收支两条线”严格财经管理制度，这也是最起码的法纪与政纪、党纪要求。任何单位和个人，任何非法所得、来源不明的财产是不受法律保护的，必须无条件地上缴国库，并追究当事人的法律责任。

国家机关违法设立小金库是与国家机关违法经商办企业交叉性概念。国家机关经商违法办企业，往往利用国家机关违法设立小金库来截留、挪用、哄抢、私分、贪污、破坏国有资产。国家机关违法设立小金库，又可以为国家机关违法经商办企业提供便利，进一步洗黑钱，进一步违法设立小金库，进行恶性循环，继续违法犯罪。国家机关违法设立小金库，其适用范围更大、手段更加隐蔽、危害性更大。有时候国家机关违法经商办企业停止了，但国家机关违法设立小金库却没有停止，如财政机关历年有计划外收入与支出，执法机关有罚没款收入，如果监管不严，就有可能为他们违法设立小金库提供了可乘之机。他们违法设立小金库不一定为了违法经商办企业，多数时候是以改善职工生活、发放奖金津贴、自盖福利房等办法来私分国有资产。

国家机关设立小金库的禁止，是比国家机关经商办企业的禁止范围更广泛、效力更持久的一类禁止性制度物权法。国家机关经商办企业被禁止后并不会万事大吉，还有很多事情要做。许多国家机关有执法权、执罚权、收费权或者有背景的收入权，或者有相当的审批权、吃拿卡要权等权利或者假定权利，很容易通过设立小金库来截留、私分、哄抢、挪用、贪污、破坏国家的财产。

国家机关财产定限占用物权的限制常态化和制度化，主要是从禁止国家机关设立小金库呈扇形展开的。设立小金库的危害性很大，涉及到很多方面。譬如，执法或者执罚部门向当事人敲诈勒索，欺负弱势群体，是因为设立小金库和“罚款责任制”作祟；机关单位超编制招聘自己的亲信人马，是因为设立小金库挪用国库资财养他们；机关单位或者公职人员利用他们掌控的国家资财大建特建楼堂馆所，豪华装饰，设立小金库截留宾馆酒楼招待所办事处资金，为本单位的工作人员违规发放补贴津贴，建自己的福利房分脏；更有甚者，他们设立小金库挪用国库资财经商办企业，开发房地产与其他暴利行业，以投资融资来洗黑钱。

用物权法理诠释国家机关的“小金库”，就是国家机关财产定限占用物权的限制的必要条件与前提条件。国家制定制度物权法和国家财产的制度信托财产权制度，这些只不过是一种法律工具。将法律的工具与管理的工具结合起来，可操作性更强，更能够增强法律的效力和管理的效力。

尽管物权法第54条好像是孤立性的政策，其实是高度浓缩化的标准法令，能够与其他的政策、法律、法规、条例、条令、规章、制度呼应与联动，发挥群体效应，也能独立发挥其效力。

譬如，国家机关以及事业单位、社会团体、国有及国有控股企业设立“小金库”，是近30多年来兴起的小团体主义财务现象。这种现象的存在，仅以国家机关为例，破坏了物权法“一物一权主义”，破坏了“国家所有——国家机关占用两条线”和“领——用账户两条线”、“收——支账户两条线”等基本原则，直接危害了国家财产的安全，在社会上产生了不良影响。有关组织部门可以依据物权法本条款和第五十六条的要义制订出党纪政纪处分条例，将管好钱物与管好人员结合起来，建立反腐防腐的防火墙至关重要。

二、小金库的定义

所谓“小金库”，指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。就国家机关而言，所设立的“小金库”，是利用了机关职权的便利条件，设立秘密账户，进行秘密交易，或者秘密揽钱、秘密花钱、秘密分钱（含有价证券），或者秘密瓜分因“小金库”而建构的动产与不动产。根据多年来的审计、纪检、监察、检察经验，得知“小金库”是集团式违纪违法行为的大本营、大手笔，具有隐蔽性、多发性、群体性、持久性等特点。其中，窃案、串案、窝案、大案、要案的根源在于“小金库”的设立与突击私花、私分。这种情况，在经济体制改革、政治体制改革的节骨眼儿上最为突出。某些单位、部门在撤销或者合并、兼并时，突击花掉、分掉“小金库”，形成高峰期。

根据***、监察部、财政部、审计署的总结，“小金库”主要表现形式有7种：1、违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；2、用资产处置、出租收入设立“小金库”；3、以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取设立“小金库”；4、收取经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；5、虚列支出转出资金设立“小金库”；6、以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；7、上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”（中纪发[2009]7号）。除了设立账户形式的“小金库”以外，还有五花八门的不设账户的“小金库”，主要形式有：一是现收现支型“小金库”；二是实物型“小金库”；三是转移支付型“小金库”；四是黑吃黑型“小金库”（审计署官网2009-06-23姚伯生《警惕不设账的“小金库”》）

执政党中央纪委在2009年8月底印发了《设立“小金库”和利用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》首先界定了“小金库”的涵义。

这种定义的法理，就是物权法一物一权主义原则、“国家利益和公共利益优先保护主义原则和定限物权原则以及零物权原则。其中，“零物权原则”可以针对国家机关等单位、部门对症下药。此“解释”，突出了四项内容：一是界定了“小金库”的涵义；二是明确了了设立“小金库”和使用“小金库”款项吃喝玩乐、挥霍浪费、新建、改建、扩建、装修办公楼或者培训中心，滥发奖金福利，报销应由个人负担的费用，私分国有资产等行为的处分依据；三是区分不同情况界定了从重处分、免予、减轻或者从轻处分的相关政策界限；四是针对顶风违纪行为，规定对有关责任人员，按照组织程序先予免职，再依“解释”追究纪律责任。2006年，国家审计署总审计师孙宝厚撰文披露，从1998～2006年上半年，共8年半，全国审计机关共查出“小金库”（含挤占挪用）金额1406亿元，机关事业单位730亿元，企业396亿元，金融机构256亿元，固定资产投资项目单位17亿元，专项资金使用8亿元。（南方都市报2009年8月24日A05版）国家机关事业“小金库”涉案金额和发生频率，远远高于企业、金融机构，说明了不可等闲视之。

三、防止利益冲突制止国家机关腐败

在百度名片中，有网友（未署名）以发表了“防止利益冲突扼杀腐败于摇篮中”的美文。其中介绍中国常见的几种利益冲突类型很有价值。

第一，交换型利益冲突。即公职人员利用职务之便，直接从利益相关者那里收取实体性的或非实体性的私人利益。

第二，权力型利益冲突。即公职人员利用公共权力的影响力，直接或间接地实现自己的或亲属的私人利益，典型的如自我交易、影响交易、处理亲属问题、裙带关系等。

第三，双重型利益冲突。即公职人员作为公私双重角色，利用公共权力的影响力，在执行公务过程中以公共角色的身份参与私人事务，从而为自己、亲友或利益相关者谋取私人利益，典型的有自己开公司、兼职、退休后到企业任职等形式。

第四，集体型利益冲突。如20世纪80年代至90年代中前期，党政机关、政法机关、军队、武警部队经商办企业之风，以及屡禁不止的行业和部门不正之风、行业垄断、单位私设小金库等。

以上四种类型，正是国家机关财产定限占用物权中所要规范与调整的典型对象。国家机关经商办企业和设立小金库等现象，是那个“全民经商”时代的产物，从允许到不允许、从合法到不合法、从大乱到大治，体现了物权化发展的正确方向。

当然，以上第1至第3项所谓的“私人利益”，不只是个人利益，在很多场合下单位集体性的行贿或者被索贿的情形也会发生的，甚至于国家机关之间相互行贿或者被索贿也会发生。我们可以认为，对于一切损害国家利益的违法活动，都可以称之为“私人利益”。

普通物权法从制度物权法中移植“国家机关财产定限占用物权”这个物权品种，不是心血来潮，不是可有可无，而是非常有必要、非常及时的。物权法的法理是很独特的，有等级物权，有综合性物权，有派生性物权，有双重性物权，有自物权与他物权，有重物权与轻物权，也有大物权与小物权、有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权，有各种各样的物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系和社会关系等等，使得我们思路更清晰，目标更明确，工作效率或更高。

以上列举了很多的原则性规定和一些具体事例，表面上是个利益冲突，而实质上是个腐败现象—很普遍很严重的腐败现象。针对这种现象，我们需要建立健全与巩固国家机关财产定限占用物权的法律防火墙，经常进行杀毒、查杀木马、清理门户、清理垃圾，并永久性地持续下去。

第217章 当代物权法百科全书小辞典初稿213-1

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