第203章当代物权法百科全书小辞典初稿199-1

当代物权法百科全书小辞典初稿199-1

国家文物保护的基本方针政策

一、基本理念

国家文物保护的基本方针政策，是“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”（《文物保护法》第4条），是在重点保护国家文物专有所有权、国家文物专制所有权和国家文物派生性所有权基础上，再分门别类地保护集体的、私人的和其他人的文物所有权。国家所有即全民所有的文物，原则上根本上是以国家利益、社会效益、长远利益为出发点和归属的，只能在不损害以上三大利益基础上兼顾经济效益。所谓的经济效益，是指利用国家所有的不动产和动产文物进行适当的展览收益或者出租展览收益，借以弥补国家投资和维持场馆、陵园所支出的必要费用，并改善工作人员的工作条件和生活条件。在物权化方针政策上，基于文物及其古迹不可再生或很难再生和易于毁损、灭失等特点，基于国家级文物永久保存的职责特点，断定国家专有的文物应当强化其占有权、利用权、控制权、专制权和永久性保护权，应当相对淡化其使用权、收益权和处分权。因为国家级文物和国家专有、专制、派生性文物是禁止流通之物，不能跟一般商品那样的设立、变更、转移、消灭所有权，只能按照国家制度物权法或者国际制度物权法的规定来严格要求、严格控制、严格管理。

国家文物保护的物权化方针，与其他财产权保护的物权化方针是有很大差别的。（1）国家文物保护的物权化方针，是公共利益保护主义和社会效益、文化传承中心论，设立和保护国家级文物所有权是法定的，决不是意定的，设立和行使国家文物专制所有权的目的是为了传承中华民族的优秀文化，进行爱国主义和革命传统教育，不是为了赚钱和发财；其强化其占有权、利用权、控制权、专制权和永久性保护权，应当相对淡化其使用权、收益权和处分权，再穷也不能穷国家文物保护，再苦也不能苦文物宝贝。这种物权化方针，与其他文物所有权人的物权化方针也是不相同的。（2）普通财产保护的物权化方针，是世俗的所有权保护主义和所有权中心论，当事人达成合意便可设立、变更、转移、消灭所有权，几乎不关注社会效益、人文利益，几乎是自由主义、完全是趋利主义的物权化方针。（3）担保财产保护的物权化方针，是世俗的担保债权保护主义和债权中心论，当事人达成合意便可设立、变更、转移、消灭担保物权，几乎不关注社会效益、人文利益，几乎是自由主义、完全是趋利主义的物权化方针。

国家文物保护的物权化方针与国家文物保护的基本方针政策是一脉相承的，是其基本方针政策的充分体现。为了达到“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的目的，而对于国家文物所有权的权能、作用、效力范围等进行适当的调整，抓紧抓好文物的支配权、管领权、管理权和控制权，限制或禁止行使处分权，强化优先权、排他权、对世权、溯及权和物上保护请求权。不得将国家文物专有所有权、专制所有权、派生性所有权混同于其他人的文物所有权，更不得将文物所有权混同于一般物所有权。

国家文物专有所有权制度是强制性的特种所有权制度，由国家的制度物权法来规范与调整，普通物权法和担保物权法应当以制度物权法的规定为准，不得法出多门、政出多门。国家文物专有所有权坚持国家的制度信托所有权制度，国家文物事业管理局是国家的一级制度信托所有权责任人，国有企事业单位为国家的二级制度信托所有权责任人。

关于国家文物所有权的基础理论，已经跟不上形势发展的需要了。如物权法第51条规定“法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。”这是一种简单化或者模式化的规定，国家文物所有权可以分很多种类，各种文物的保护法是不相同的，与其他人的文物所有权的保护法也是大不相同的。

二、一般分析

国家执行文物专有所有权和保护文物制度基本方针政策如下。

1．原则上，利益取向要清楚。应当始终将文物保护的国家利益、社会效益或者长远利益放在第一位，将经济效益放在第二位，甚至于在一定条件下仅考量社会效益、不考量经济效益。申言之，国家文物的物权价值，体现在文物本身的科学与文化价值的存在价值上，考量其经济价值要具体情况具体对待。国家法人行使国家文物专有所有权的根本目的，是为了抢救、发掘、保护和延续文物的长期存在，不能不顾一切地获取经济利益，更不能随意出租、转让、拍卖、抵押、质押或者赠与国家保护的文物谋取不当的经济利益。

2．原则上，突出独占性地位。国家法人搜集、整理与保护、复制国家级文物，是韩信用兵，多多益善。凡是属于国家所有的文物，都可以一网打尽，不留片甲。采取勘探法、采掘法、整理法、修复法、复制法和没收法、收买法、赎买法、追查验收法等各种办法来保证国家文物不至于流失与损毁，尽量实现收集和保护最大化。这种物权配置方法，是与海域资源、土地资源的开发利用的方法是正好相反的。国家设立与行使文物所有权时，是完全的、绝对的排他的权利，是完全集权而不放权的——从这个意义上说，国家文物专有所有权（第二级所有权）在某种程度上相当于“国家文物专属所有权”（第一级所有权）。只不过是，普天之下的文物不完全是为国家所独有，才降级为“国家文物专有所有权（第二级所有权）”。

当然，国家海域资源所有权是属于“国家专属所有权”（第一级所有权），但下放海域使用权或者利用权的力度很大，几乎下放到了所有的非全民所有制单位与个人了。国家的土地所有权也是“国家专有所有权”，与集体的（专有）土地所有权并列，而国家的建设用地使用权或者利用权下放的力度也很大，几乎下放到了所有的非全民所有制单位与个人了。相比之下，国家文物专有所有权的独占性非常突出，独裁专制程度特高。总之，国家文物专有所有权属于成长式与加权式的特种所有权，国家海域资源专属所有权和国家专有土地所有权均属于萎缩式或者减权式的特种所有权。

3．原则上，保护重点要清楚。原则上，革命历史遗迹的保护可优先于非革命历史遗迹的保护；不动产文物的保护可优先于动产文物的保护；濒危的文物的保护可优先于非濒危文物的保护；价值高的文物的保护可优先于价值低文物的保护；水下的文物的保护可优先于水上文物的保护；地下的文物的抢救保护可优先于地上文物的抢救保护。如此等等，不一而足。

4．原则上，保护国家文物和保护全民族文物人人有责。所谓国家的一级制度信托所有权责任人和国家的二级制度信托所有权责任人，是国家文物的主要责任人。对于保护国家文物的有功人员，国家一律采取奖励制度；对于破坏国家文物的违法犯罪的单位与人员，不论涉及到哪一级单位与个人，国家一律追究其法律责任，决不姑息养奸。国家管理文物，不仅仅止于管理自己份内的文物，必要时还可以鉴定和管理集体、私人和其他人的文物，是一种扩大了的监督管理权或者专制权。

国家文物专有所有权是非常奇特的一类所有权，对于属于自己的文物会采取毫不留情的文物获取权、发掘权、支配权、馆藏权、排他权、追及权、鉴定权、复制权、特别的物权请求权等一系列的权利，并且在此基础上为集体、私人和其他人的文物保护尽量地提供帮助与方便。就是说，国家的文物独占权、排他权是非常鲜明的，而依法协助保护其他物权人的文物的立场态度也是非常鲜明的，将全民所有制和非全民所有制两大类似乎不兼容的文物保护体制的保护对象交容在一起，目的在于提高整个民族的文物保护水平，为子孙后代造福。

5．原则上，国家所有的文物和其他单位与个人所有的文物都可以列入“派生性标的物”范畴。因为，文物不是一般的物品与商品，文物的所有权和他物权不是一般的物权，物权的设立、变更、转移与消灭方式均与一般物权的设立、变更、转移与消灭方式不一样。绝大多数文物原本就是派生性标的物，物权人原本就是派生性物权人。

6．原则上，国家的文物应当建立健全文物档案，建立健全统一的文物公布与登记制度，采取信息化管理等新技术新工艺新手段进行全面质量管理。国外的公私文物一律采取统一的登记制度，登记生效主义决定了是否可以拥有、收藏、拍卖、赠予、继承或者转移、变更、消灭文物权利的重要依据。统一的登记制度对于确权、护权和甄别真假文物，起着公示与保证的作用，对于保护公私文物所有权人的权利都是至关重要的。

7．原则上，国家级文物即国家专有、专制和派生性文物，其物权化方针政策是“应有尽有，应保尽保”，不能机械地认为“法无明文规定不归国家所有”。简单地说，“公共利益优先”是人类社会和每个国家之普世价值、普遍真理和普遍性原则，对于国内遗存的无主文物一律确定为国家所有是完全正确的。客观上，世界上的新生事物是层出不穷的，而以现代人的认识水平和法律规定，难以涵盖全部的文物类型。

《文物保护法》是1982年11月出台的，经过1991年、2002年和2007年的三次修改，仍然不是十全十美的。如《文物保护法》第27条规定“一切考古发掘工作，必须履行报批手续，从事考古发掘的单位，应当经***文物管理部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人不得私自发掘。”这里仅仅是指地下文物的发掘权，而未规定所有权的归属，实为遗憾。新《文物保护法》仍然只有80个条款，而《物权法》却只有一个条款。这些法律的通病，只知道简单化地拼凑条款，并没有规定文物所有权分为几类、几级所有权，没有规定国家专有、专制、派生所有权同其他文物所有权人的区别点在哪里，没有规定文物、文物保护和国家权利的边际在哪里。在这种情势下，机械地认为“法无明文规定不归国家所有”肯定是错误的。因此上，任何人哪怕将《文物保护法》背诵得滚瓜烂熟也解决不了疑难问题。这么说来，文物保护法理学和物权法理学，既不是画蛇添足、狗尾续貂，也不是纸上谈兵、博士写驴，而是很有启迪性和实用性的东西。

第203章 当代物权法百科全书小辞典初稿199-1

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