第176章当代物权法百科全书小辞典初稿172-1

当代物权法百科全书小辞典初稿172-1

土地所有权二元化的出台

一、立法背景

土地所有权二元化的出台，是中国立法史上一个不容忽视的保守性选择现象。30多年来对于中国的土地制度产生了很大影响。无论从政治概念、思想意识、经济理念、物权原理任何一个角度来讲，都会感到这个问题确实不是一般问题。目前八二新宪法已经修改过4次，修改条数达31条。宪法第10条分别于1988年4月12日、2004年3月14日修改过2次，都没有将土地所有权二元化修改过来。

产生土地所有权二元化的原因很多，其中最根本的原因是大陆法系的所有权概念模糊。中国在清朝末代以前，称田、宅等不动产所有权为业主权，称六畜、货币、果实等动产为物主权。清末引进了西方国家所有权的概念，实际应用在民国民法中。迄今为止，关于所有权中的占有权、使用权、收益权、处分权的规定仍然是不统一的，一项、二项、三项权能的都有，并且都不一致。八二宪法颁布前，学术界认为所有权是所有制中的占有形式。八四年的民法通则、0七的物权法将所有权权能提升至占有权、使用权、收益权、处分权四项权能。八二宪法规定集体享有土地所有权，实质上他们不具备买卖土地的处分权，充其量是个用益物权。

1982年是中国历史上不平凡的一年。这一年中国发生了两件大事，一件是，中国农村已有74%的生产队实行了包产到户、包干到户的农业生产责任制，此时，等于是全国74%的人民公社制度已经名存实亡。到1984年底，中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建9。1万个乡（镇）政府，92。6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在。另外一件是，1982年12月4日五届人大五次会议通过了《中华人民共和国宪法》，俗称“八二宪法”。其中第九条、第十条出现了土地所有权二元化的条款。

目前，我们所学习的宪法，就是2004年修正案的版本。

1982年修宪，把城市的土地统一收归国有，城市的私房就确定为房屋所有权个人私权，房基地就归为国有了。对于农村和城市郊区的土地，1982年修宪时，有两种不同的意见。少数人认为，农村土地也应一律“收归国有”。理由是：国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地占有者漫天要价，每亩要几万元甚至更高的价钱（在上世纪八十年代几万元是天价），妨碍了经济建设和国防建设的进行。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。“多数人认为”农村和城市郊区的土地还是应归集体所有。理由是，农民从参加土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心里上产生不良的影响。而国家实际上没得到什么好处，因为土地还由农民去耕种、使用。（蔡定剑著《宪法精解》第170页）

二、一般分析

笔者认为，第一种意见更合理，更切合实际一些。

第一，革命应当不分彼此。农民与市民都是在长期艰苦卓绝的斗争中同甘共苦的，而且八十年代的市民绝大多数人是从农村“洗脚上田”或者其他方式辗转加入市民行列的，且解放前后工人阶级是领导阶级呢。解放初期家在农村的市民也分得了相当于农民一半的土地，至农村人民公社成立后收归国有，土地公有制已经有了先例。农村人民公社六十条实质上将农村土地定位于国家所有，为农村的土地国有化开了先河。革命不能光是革市民或者工人阶级的命，应当领导农民阶级一道参加土地国有化这种划时代的革命才是对的。

第二，法律应当公平优先。法律的基本原则是公平优先，城市的土地全部收归国有、农村的土地全部不收归国有，并且城市集体的土地收归国有、城市集体的土地不收归国有，这是很不公平的。况且，城市土地的经济价值与物权价值丝毫也不比农村的差。什么叫做心理承受力和心理落差呢？只有法律公平公正，才能有效地消除这种消极的心理因素。全国城乡人民都是一样的，大家就没有话可说的嘛。

很多法学家一再质疑，农村单干制以后特别是人民公社生产资料公有制不复存在了，农村集体的主体是否虚位？农村集体与个人没有买卖土地的自由，集体的土地所有权是否因“四缺一”而虚拟？那么，在城市里“国家的土地所有权+单位或者个人的土地使用权”行得通，为什么在农村行不通？全国的土地所有权二元化，到底是利多弊少，还是适得其反？八二宪法制定时，人们对所有权的概念一向是“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权”（现代汉语词典1980年版第1094页），后来的民法通则上升到占有权、使用权、收益权和处分权，整整加了三项权能，这能不能将八二宪法时的一项权能与如今的四项权能“划等号”？

第三，农民不拥护土地国有制是个假说。话虽然是这么说，但大多数农民不会不拥护土地国有化，因为早在人民公社时期，农村土地实际上已经是实行国有制了。参加修宪的大多数是刚刚平反上任的老同志，他们不敢大胆地建言献策，提出合理意见，深怕动辄得咎。一些拍板的人，不懂得区分土地所有权与土地使用权、地产所有权和区分土地所有权与地上附着物所有权，更不懂得土地所有权国有化的绝对优势与发展趋势，使得保守主义占了上风。

2002年9月下旬至11月初，即八二宪法出台二十年后，由中南政法大学50多位师生分成14个小组，对湖北省的14个市、县、区和其他4个省份的4个地区，遍及华中、华南、华东和华北几个抽查的地区。关于土地权属问题选择的有效答卷430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。湖北省咸宁市通城县85%农户认为土地是国家的，10%农户认为土地是国家和集体共同所有的；荆州市农户及村委都十分清楚农户只拥有土地的使用权，而土地所有权则归国家和集体，他们没有土地私有化的想法，也没有拥有土地所有权的愿望；湖北省钟祥市长滩镇95%的农户都认为他们耕种的土地属于国家所有，他们的理由很简单，因为农业税交给了国家，所以就是国家的。还有更多的人直截了当地说“土地肯定属于国家，这还用问吗？”包括几个村的村支书、村主任、村会计等都认为土地当然属于国家所有，集体或村委会只是经营管理者，而不是土地所有者。（吴汉东总篡、陈小君等著《农村土地法律制度研究—田野调查研究》第3～5页，第70页，第107页，第138页）

第四，土地所有权二元化弊端很多。土地所有权二元化缺乏法理支撑、马克思主义土地国有化原理支撑、实践检验并作出权威性鉴定。其弊端有很多，已经逐渐暴露无遗。如将土地的用益物权与土地所有权混淆，农村组织与个人到底是个什么物权关系不清晰，从县、乡政府到村集体层层摊派，农民们叫苦不迭，法院也不知个审理案件法；农民交不起粮食或者提存款，或者根本不交粮或者提存款，这个信托责任到底该由该来负也不清楚，结果有的乡镇几年来拖欠国家的税费六七千万元，到后来不了了之，但乡镇干部多年来发不了奖金。取消农业税后农村人不种田到处有搁荒地，土地承包制名存实亡，农村中分配不公和两极分化严重由来已久，“三农问题”久治不愈；农村中暴力征地、血腥拆迁屡禁不止，非法和贱卖农村土地、地方官员和村干部侵占或者挪用土地补偿金现象很多，农村上访中60%以上是冲着征地不满或者补偿不到位，1亿多农民永远失去了家园而没有工作，成为几代的失业者……。集体的土地所有权未必是农民阶级的护身符。

第五，农民种不种田与土地所有权没有关系。广大农民也多少懂得一些种田经济学的，如果种田老亏本或者利润微薄，他们不如不种田，因为种的田越多亏损也越多，不如外出打工或者捡拾破烂换几个钱糊口。人民公社化时期土地是国家的，社员们干劲十足，极少到城市流浪的，极少有故意搁荒地现象，更不存在分配不公和两极分化现象。正如一些法学家亲自到农村调查的结果一样，土地所有权集体所有制并没有得到什么多大的实惠，反而受到一些村干部的盘剥，反而感到土地所有权国有制更好一些。如果土地所有权是国家的，土地使用权是集体或者个人的，他们还更加放心一些。至于农村土地上的森林等地上附着物的所有权，那是另外一码事。

第六，在中国城镇化、工业化到来之际弱化国家的土地所有权势力范围是逆向选择。土地所有权二元化自始至今一直处于争议与尴尬的境地。提倡土地所有权二元化者缺乏前瞻性，眼睛只盯在农业社会的的土地所有权和单干化模式上不放，看不到中国城镇化、工业化即将来临，看不出城市社会、工业社会土地所有权“私权公化”和“化小公为大公”的物权优势，从而得出了主观主义的选择。从法理上、从马克思主义土地国有化原理上、从法律实践上都难圆其说。

第七，港澳台等私有制地区的土地国有化程度都高于公有制的中国大陆十分尴尬。有资料显示，香港、澳门地区尽管名义上是中国的私有制地区，但全部土地是国有制的，尽管他们不刻意渲染这种“土地所有权国有化+私人的土地使用权”模式；台湾的“国有”、“省有”土地估计占全台湾岛屿的40～50%，40%从日本退却以后没收日本侨民土地得来的，10%左右是从台湾本地大地主强制性赎买收购得来的土地。从广州日报2005年8月25日及以后的连载小说《国民党下台内幕》、南方都市报2005年10月25日刊登的特刊《土地改革铺平腾飞的道路》等官方报道中说明了他们对于土地国有制甚至土地国有化丝毫也不比中国大陆的“社会主义土地公有制”逊色。

土地所有权二元化条款，是随着八二宪法的出台而产生的。虽然八二宪法出台了30多年，法理上有一定的瘕疵，由于敏感性太强，公开评价宪法规定的人可以说是凤毛麟角。拿资深法学家江平教授的话来说，集体的土地所有权缺乏物权法理支撑，迟早会退出历史舞台的。

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