第110章当代物权法百科全书小辞典初稿106-1

当代物权法百科全书小辞典初稿106-1

所有权的主要类型

所有权的主要类型，指从所有权制度和所有制制度中分别遴选出来的有代表性的所有权类型。从宏观物权法理学层面解析便会知道，所有权不止于不动产所有权和动产所有权的简单分类。法定与意定的、先天的与后天的、自力的与中介的、独立的与派生的、与所有制密切的与剥离的、公权私化的与私权公化的、纯种与杂交的、有形物的与无形物的，以及债权型的与物权型的、生产型的与消费型的，以及固定、半固定与松动的，以及同一法系的与不同法系的、杂交法系的等等种种所有权，从各个方面挑战“所有权两分法”的理论权威。限于篇幅，本文也只能作一个概要的分类。

同为不动产所有权和动产所有权，禁止流通、限制流通和可以流通的所有权肯定有天壤之别。

所有权类型的划分，是确认和保护所有权之必不可少的途径。尽管几千年来人们解释和研讨所有权的法学理论汗牛充栋，然而关于各种所有权的研究仍然有大量的可资拓展的范围，而且是很有必要和很有希望的。

所有权的类型是很多的。不同性质的所有权，担负着不同性质与任务的物权角色，并对于相关的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等产生各种影响，物权价值观也是有同有异。

一、一般的划分

所有权的划分，主要有以下几种方式。

1．按照所有制划分，可以划分为国家的或者全民所有制的所有权、集体所有制的所有权、集合所有制的所有权、私人所有制的所有权、其他人的所有权。此为机制所有权。其中，合有所有制的所有权是作者补充起来的所有权。

2．按照所有权的基本属相划分，可以划分为不动产所有权和动产所有权，或者说有形物所有权和无形物所有权。此为普通所有权。

不动产与动产划分法，是全世界的物权法或者财产权法最盛行的分类方法。其中，由不动产所有权引领的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等最为突出且最为复杂，在各类物权法或者财产权法中占有很大的比重。在私有化社会里，私人的土地所有权与同一私人建筑物所有权是同一所有权体制，同样地会产生许多上下级物权关系。在公有制社会里，私人的土地所有权与建筑物所有权不是同一所有权体制，城乡土地的类型更加众多，公私之间的物权关系更加复杂。

另外一组不动产所有权和动产所有权，是派生性动产或者不动产所有权。主要是指由著作权、专利权、商标注册专用权及其他知识产权派生出来的特种所有权，实际上是由无形物所有权与有形物所有权组合起来的双面所有权，但在经济活动中根据需要和可能，可以将两者拆分开来，以便于充分发挥物的效用。双面或者复合所有权，是与其他所有权最大的区别之一。与其他所有权的另外一种最大的区别，是无形物所有权可以多次转让，颠覆了传统所有权设立、变更、转移与消灭的法理逻辑。还有一个最大的区别，是物权价值观有不同的目标指向，因为科学技术、知识产权对于经济社会甚至于对于国际社会能够产生巨大的影响，派生性所有权可以鹤立鸡群、技压群芳，某些所有权可以一夜之间身价百倍，或者身价倍增。

派生性动产或者不动产所有权是客观存在的，并且千百年来是成绩斐然的。然而，各国物权法发生了一个最致命的错误，居然将这些最出色的所有权排除在物权法之外了，连这方面的研究也竟然成为空白了！从根本上来说，这是大多数国家立法旨意与立法体例的严重错误！许多国家认为物权法是有形财产的法律，一口咬定无形财产不能加入物权法；许多国家认为知识产权法是公法调整的对象，一口咬定不是私法调整的对象；许多国家认为民法典中的ABCD、甲乙丙丁不能乱套，一口咬定只能按照八股文的办法来立法……，如此等等，不一而足。总之，都是一些叶公好龙之徒。中国物权法出台之前的近两年时间里，作者曾经建议多个有关部门，要将派生性物权法列入物权法之中，并且为此设计了数十个条款，并有大量的专论说明，结果全部石沉大海。尽管中国物权法部分地肯定了无形财产，也写了几个条款进去，甚至于写了一个知识产权出质担保的条款，而否认派生性物权的目的是很明确的，或者是要专门等到几十年后出台民法典时另外辟出一编，一定要按照八股文的办法来立法。

3．按照所有权的等级性质划分，可以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权，并且存在制度信托所有权和一般信托所有权。此为定向所有权。

专属所有权，是指物权的主体与客体固化的所有权，标的物不在商品市场流通，所有权与使用权不进行任何形式的商品交易、财产交易与物权交易、债权交易。属于最高控制等级的所有权。

专有所有权，是指所有权的主体固化、物的客体适当下放利用的所有权，所有权固定不变，使用权依法进行一定形式的财产交易与物权交易、债权交易。属于高控制等级的所有权。

专控所有权，是指一定产业所有权、市场资源所有权、基础设施所有权为特定的物权主体所专业控制，防止恶性竞争和外族的经济侵略，确保国民经济命脉的圆满畅通的特别所有权。属于高控制等级的所有权。

一般所有权，是指在一般商品流通领域各物权主体自由竞争的所有权，可以依据普通物权法、担保物权法进行各种商品交易、财产交易与物权交易、债权交易的所有权。属于一般控制等级的所有权。

制度信托所有权，是高等级信托所有权。其信托所有权，是由专门法和产权法、物权法、债权法确定的特种信托所有权，称之为长久的法定的信托所有权。如全民所有制、集体所有制全部财产的双重信托主体和自然资源优先占有权等，皆由法律确定和所有制责任所确定。集合所有制中也有相当的制度信托所有权，但物权主体与客体不是固化形态的，属于比较弱势的一类制度信托所有权。

普通信托所有权，是人们在日常工作生活中临时凑合的一类信托所有权，称之为临时的意定的信托所有权。在制度信托所有权中可以设定普通信托所有权，但在普通信托所有权中不能设定制度信托所有权。因为制度信托所有权是针对特定的物权主体与客体而设立的信托所有权，普通信托所有权是不限物权主体与客体的信托所有权。

二、所有权理论问题

传统的所有权理论体系的第一个通病，是全部的注意力仅集中于普通物权法之财产所有权范畴。

其实，所有权的确认与利用、保护与限制，以及所有权的设立、变更、转移与消灭等，是由普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大板块来调整与规范的。

在普通物权法系中，所有权自主论、所有权自由论、所有权神秘论甚至于所有权绝对论是唱主角的，而所有权限制论是唱配角的。普通物权法的理论体系，也知晓所有权限制论的重要性，但在立法体例上往往忽略了这方面的内容。

相反地，在担保物权法系中，所有权限制论和债权优先（受偿）论是唱主角的。担保物权法的理论体系，着眼点不在于保护财产所有权，而在于通过消和灭债务人的所有权来满足债权人优先受偿价款或者该物的需要。

特别是在制度物权法中，特别重视所有制，几乎是三句不离所有制，实际上是把所有权退居二线了，如某所有制者是领先地位的所有制，某某自然资源归某某所有制者所有，某所有制者有权征收单位、个人的财产，某所有制者有权制裁或者没收违法犯罪者的财产，某所有制者的优先权、排他权、制裁权、先买权、赎买权、发展权如何如何，某所有制者有对内和对外的特权等等，开口闭口谈论所有制，与普通物权法系开口闭口谈论所有权成为极为鲜明的对比。

传统的所有权理论体系第二个通病，是专门谈论所有权，不谈所有制，将所有权与所有制完全割裂开来。

殊不知，每个人是社会人，不是生活在真空之中的漂浮人，每个人或明或暗、或多或少地会打上所有制的烙印。尽管所有权是一个很重要的物权指标，而更加重要的物权指标是所有制。要系统地、有条不紊地、提纲挈领地解决一系列错综复杂的物权关系，其最有效的工具还得仰仗于相关的所有制关系。所有制是一定的，所有权是可以漂移不定的，尽管各种所有制可以为私人取得财产所有权，但不等于每个人都可以随随便便地从每一个所有制中取得财产所有权。

传统的所有权理论体系的第三个通病，是大力提倡、大力支持、大力推广发展资本，基本上不涉及到节制资本。

本质上，所有权理论是个双刃剑，一方面，所有权自由论可以促进资本保护、资本再生和资本流通，理顺它们之间的物权关系，活跃经济社会的生产与消费。另一方面，所有权限制论并不完备，很容易为不法的所有权钻空子，特别是为私有所有权对于公有所有权钻空子制造了法律依据和理论依据。

传统的所有权理论体系的第四个通病，是形而上学的残缺不全的理论，包括体制里和体制外都是如此。

法律是统治阶级意志的表现，特别是在综合性财产法中，统治阶级对于被统治阶级的妥协是有原则、有限度的，而保护自己阶级的利益则是不遗余力的。表面上的公平与事实上的不公平，是常有的现象，有时候也十分隐蔽。

传统的所有权理论体系的第五个通病，是全体研究人员和物权法爱好者与物权错误一起载歌载舞。

所有权理论是个怪物。因为所有权是人类社会最激动人心的财产权，令无数英雄竞折腰，令无数研究人员和爱好者趋之若鹜。尽管他们讲得头头是道，天花乱坠，也能够迷惑一些一知半解、知其然不知其所以然的人，所有权理论历来是个最具争议甚至于最不可理喻的理论是必然的。

关于所有权理论，什么财产支配权说、管领权说、统治权说、管辖权说、控制权说，什么一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说和不定权能说等等，五花八门，莫衷一是。关于用益物权理论，有称呼用益物权的，有称呼用益权的；有定限权能的，有不定限权能的；还有将用益物权与所有权、使用权混淆在一起的，同样是众说纷纭，莫衷一是。

中国从宋代的律法中，就明确区分了两种性质的所有权，动产所有权叫做物主权，不动产所有权叫做业主权，这种划分办法也很不错。

第110章 当代物权法百科全书小辞典初稿106-1

第110章当代物权法百科全书小辞典初稿106-1