第1027章当代物权法百科全书小辞典957-2-21

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当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-21

物权法热点亮点面面观（十一G）

〖第一部分：焦点难点问题〗

二、事件简述

（一）前言……

（二）事件简述……

第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

……

二、问题综述

……

【“主从学说”理论的副作用初探】

▲提示

很多人会以为“主从学说”是个纯理论问题，对于经济社会、物权社会不会产生什么副作用。这样的想法未免过于天真。试想想，其把合同关系、物权关系和债权关系都弄错乱了，如何能够正确地运用法锁关系和平整法律关系呢？

“主从学说”的统治时间，从1995年颁布的《担保法》算起已经足足20年了，从2007年颁布的《物权法》算起已经足足8年了，而且其影响范围在逐渐扩大，其势力范围一直是有增无减，难道说没有一点副作用吗？现在我们需要扪心自问：这样奇怪的偏颇的理论，真的是“对于经济社会、物权社会一定不会产生什么副作用”吗？

殊不知，以担保物权为标志、为核心价值观和主导地位的法律关系，是在破除旧的合同关系、旧的物权关系和旧的债权关系基础上发展起来的新型法律关系，新的法律关系显然优于旧的法律关系。“主从学说”仍然抱残守缺，其实质上夸大旧的法律关系，同时贬值新的法律关系，将新旧两种法律关系的效用全部颠倒过来了。这样的推理与结论，连古典物权法体系都不能通过，在当代物权法体系中更加不能通过。

本人在潜心研究物权法十余年的基础上，发生了“物权不灭原理”，进一步证实了“物权优于债权”这样的客观规律和普遍真理。

总体上，物权关系发展趋势是这样的：“普通物权——普通债权——担保物权——担保债权——普通物权”。从普通物权到担保物权，从担保物权到担保债权，从普通债权到担保债权，每一次嬗变过程就是合法权益的升华过程以及量变质变过程。

从第一个普通物权过渡到最后一个普通物权，证实了“物权不灭原理”。与此同时，所有的债权最后全部归于物权。那么，最后一个普通物权对于最初一个普通物权，不是简单的复制，而是化蛹为蝶的美丽升华过程。

显而易见，权利人的合法权益从低级到中级，再从中级到高级，符合事物发展的客观规律与前景趋势，符合权利人的美好愿景。但是，主从合同说、主从债权说以及主从物权说等理论体系，客观上是为债务人打圆场，让债务人选择时机摆脱担保合同和担保债权的束缚，自由自在地拖延履行担保合同和拖延清偿担保债务。这样的做法，权利人的合法权益就不能维持在中高级的水平上，而是降低到低级水平上。

“主从学说”客观上是反向调节的法律关系，实践中很有可能起反作用。根据这样的理念，债务人就有理由提出“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通债权债务为主，以清偿担保债权债务为辅”，担保物权人还没有抗辩权，发生纠纷后连法官也不知道如何处理才好。这样下去，首先是令担保合同、担保物权、担保债权靠边站，然后让这三种权利大打折扣，而且会把非法的行为当成“合法”的行为，担保物权人的诉讼权利和实体权利难以得到保障。

普通合同，是与普通物权和普通债权联结在一起的，由此形成低级形态的法律、法锁关系。担保合同，是与担保物权和担保债权联结在一起的，由此形成高级形态的法律、法锁关系。由于普通合同对于债务人的约束力不够强势，所以利用担保合同来加强对于债务人的约束力。颠倒主次的“主从合同说”的口子一开，是否容许债务人规避担保合同的约束力，从而利用普通合同来逃避债务？

众所周知，担保合同优于普通合同，担保物权优于普通物权，担保债权优于普通债权。而且担保债权的额度大于普通债权的额度。哪些是重点权利，哪些不是重点权利，只要作出最简单的分类就一目了然。

尽管担保系有这么多的优点，普通系有那么多的缺点，笔者还是认为以不论主次关系为好。所有这些法锁关系都是粘连关系、牵连关系，不是所有的对象都具备主次关系的必要条件。

譬如，担保物权与担保债权之间的关系是什么关系呢？是同一性或者统一性的粘连关系、牵连关系，不能定义为主次关系。又如，普通物权与普通债权之间的关系是什么关系呢？是同一性或者统一性的粘连关系、牵连关系，不能定义为主次关系。尽管物权优于债权是个普遍原理，然而，在同一个合同中将物权与债权之间划分什么主次关系没有意义。

即使是一定要划分什么主次关系，也不应当跟主流媒体那样的胡乱划分。

纵观“普通合同是主合同，担保合同是从合同”和“普通债权是主债权，担保债权是从债权”的理论体系，其实还包含了“普通物权是主物权，担保物权是从物权”的意义。因为普通合同所搭载的是普通物权和普通债权两个部分，担保合同所搭载的是担保物权和担保债权两个部分，只有稍微进行类比推理，就十分清楚地得知“主从说”颠覆了“物权优于债权”的原理，同时也颠覆了“物权不灭原理”。

虽然笔者对“主从学说”这个问题一直没有系统深入地调查研究过，却能够从理论与实践上找到一些“副作用”方面的蛛丝马迹。

第一，违反合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

（1）概说

在其他的民法系列中，合同生效主义是个主旋律，什么事情都拿合同来说事。物权法在承认合同效用的同时，附加了不动产登记生效主义、动产交付生效主义以及财产登记对抗主义和善意占有制度等等，以一种新型的法律关系来重新规范与调整陈旧的法律关系。

担保合同成立时，并不意味着担保物权必然成立，很多时候仍然要采取进一步的措施。对于应该登记的已经登记、应该交付的已经交付，这样就可以成立担保物权，表示担保合同有效。比较而言，有很多担保合同与普通合同的式样、性质、内容大不相同，全部担保合同与普通合同的法律效力也不相同。

譬如，普通合同中面对不动产登记对抗主义的情形，当事人可以登记、也可以不登记，但是，在不动产抵押合同中必须登记，否则是无效合同。如地役权合同，在普通合同中没有规定统一要求登记才生效，但地役权抵押合同则规定了统一登记才生效。又如，所有重要的权利质权需要登记，在普通合同中已经登记了的，到担保合同中需要重新登记，否则是无效合同。又如，普通合同中不以动产交付为必要条件，而动产质权合同中必须动产交付为必要条件，否则是无效合同。如此等等，不一而足。

担保合同是丰富多彩的，完全是青出于蓝而胜于蓝的。普通合同办不到的事情，都可以在担保合同中办到。担保合同参考普通合同上一些内容和债权债务上的一些情况，不是担保合同依赖于普通合同，而是普通合同依赖于担保合同。

把普通合同定义为主合同，这于逻辑上法理上都通不过。把担保合同定义为主合同，这也没有实际意义。从法锁关系上说明，两种合同上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系。

同理，两种债权上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系；两种物权上的关系，就是粘连性的关系，不是什么主从性的关系。以及合同、债权、物权之间的关系，统统看作“粘连性的关系”。

总而言之，对于任何一种合同、债权、物权，既不要拔高其形象地位，也不要贬低其形象地位，这才是正确的态度与可靠的分析方法。

众所周知，担保合同严于、强于、优于普通合同，担保债权严于、强于、大于、优于普通债权。这是合同“反生效主义”规则基础上新规则，是谁也不能否认的客观事实。

“主从合同说”的推出，无视担保合同对普通合同的替代作用和杠杆作用，无视担保合同的开拓创新能力和优先效力，无视担保合同中的债权大于普通合同中的债权的客观事实，无视担保合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，履行合同的中心任务是履行普通合同，而不是重点履行担保合同。这样往返回复的过程是“普通合同——担保合同——普通合同”，就是进行了180度的大转弯，原来辛辛苦苦成立起来的担保合同就这样人为地边缘化了。担保合同明立暗废，对于优先清偿担保债权有阻碍作用，反回去清偿普通债权也不见得有益处，很有可能是“扁担无纳，两头失搭”。

从担保合同返回到普通合同，意味着从担保物权返回到普通债权、从担保债权返回到普通债权，显然对于债权人实现担保物权很不利。

另一方面，债务人同意这样蛮干，到底能够获得多少好处，却不得而知。从物的效用方面来说，债务人的担保财产被债权人延长控制，就意味着物的效用不断降低，所应支付的保管物的费用跟着增加，还不如先履行担保合同、后履行普通合同，还不如先清偿担保债务、后清偿普通债务。

当法律的锁链从普通债务连接到担保债务的时候，就不应当把担保债务的锁链打开让债务人失去这一重要的束缚。否则，债务人重新返回到普通债务关系上去，逃避债务的机会大大增加。抵押权这一类的担保物权，债权人对于债务人抵押财产的控制程度不高和约束能力不强，倘若债权人不密切关注事态的发生，不加强过程控制能力，债务人同样容易远走高飞地逃避债务。从这样的实例来讲，更应当重点加强履行担保合同的义务，而不应当把普通合同当作主要合同来对待。

“主从学说”还片面强调担保合同与普通合同之间的“依赖（附从）”关系，斩钉截铁地说“主合同（指普通合同）无效，则担保合同绝对无效”。

关于普通合同的无效，原因是多种多样的，其中相当一部分是“部分无效，部分有效”，对于其中无效和有效的内容还要进行仔细的分析研究，然后才得出正确的判断结果出来。再者，普通合同不是铁板一块的，担保合同也不是铁板一块的，担保合同完全可以对于普通合同进行修正，将无效的条款变成有效的条款。

大家已知，最高额抵押权和最高额质权及其担保合同，新增加的担保范围和担保债权是担保合同的新内容，这样的担保合同与普通合同没有必然关系。尤其是某些特别留置权，因为是法定的担保物权，不以普通合同和债权的存在为必要条件，仅仅以扣留权为必要条件，这样的担保物权与普通合同没有必然关系。

所谓“绝对无效”，仅仅指担保合同与普通合同发生必然关系那一部分，而且是其中之“无效”的一部分。既然是没有必然关系，怎么能够推定其“绝对无效”？

（2）示例

现在不妨举个例子来论证一下。

[示例]某民间借款抵押合同的利率超过法定利率4倍之一点点，如何能够判定其“绝对无效”？

甲方借款人为广州某酒店实业发展有限公司法定代表人杨某，注册资金3000万元，乙方出借人为公民自然人陈某。双方于2014年12月10日订立《借款合同》，约定借款金额二万元，借款期限半年，年利息24%，每月支付利息400元。合同上声明这样的利率不超过同期银行贷款利率的四倍。甲方承诺以自己所有的某酒店财产作为担保。《借款合同》第九条第2项规定，甲方在还款期限届满未获得乙方意愿而又未能足额偿还借款本息，且逾期30天以上的，视为严重违约，应另行向乙方支付全部借款本金30%的违约金。

签约的时候，借款方承诺以24%的年利息支付出借方，是否超过法定的最高限度，当时乙方根本不知道，只知道国家金融政策上规定民间借贷最高不超过银行基准贷款利率的4倍。

后来乙方上网查勘了一下去年各大银行基准贷款利率，才知道其中的底细。原来去年的利率有过调整的记录。2014年8月份从17日开始，公司贷款的基准利率，半年期限的一般是7。28%，其民间借贷上限是29。12%。从当年11月21日开始，下调为5。60%，其民间借贷上限是22。40%。甲乙双方约定的利息已经高出1。60%。

2015年6月9日《借款合同》到期，上午乙方兴致勃勃地乘地铁到某公司去领取出借的本金和余下一个月的利息。赶到公司办公地点一楼门卫处时，门卫保安告诉乙方不能上13楼去，大门左侧上贴着的告示上写着广州市某物业管理公司已经与广州某有限公司于2015年4月30日解除了租赁关系。上到13楼果然如此，上面铁将军把门，门上张贴着同样的告示。

随后，乙方向该区公安部门报了案，分局经侦大队立了案。

请问一：上述《借款合同》，是绝对无效还是相对无效？是全部无效还是部分无效？

一则，倘若该《借款合同》是全部无效、绝对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得的全部是非法所得，甲方的集资全部是非法集资。公安部门就有权对于甲乙双方的全部款项予以没收，完全一律上交国库。

二则，倘若该《借款合同》是部分无效、相对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得基本是合法所得，甲方的集资基本是合法集资。公安部门就无权对于甲乙双方的全部款项予以没收，只能没收超过法定最高利息的部分的非法所得共320元，对于甲方的行政处罚也只能是象征性的处罚。

如果按照上述第一个方案，亦即推定“绝对无效”的结论，那么，该公司是合法集资的也鉴定为非法集资，公安部门的打击与处罚行为明显的过重。其结果，不仅仅使得甲乙双方当事人都深受其害，而且对于今后同类性质的合法民间借贷活动是个重大打击，影响到地方经济的正常发展。

如果按照上述第二个方案，亦即推定“相对无效”的结论，那么，该公司的合法集资行为应当受到法律保护，对于甲乙双方只能以批评教育和疏导帮助为主。

至于该公司的逃债行为，主要是因为本地某区的分公司员工不同意与总公司合并，集体罢工并把公司客户的公款卷走逃跑，导致无力支付庞大的债务本息所致。但是，该公司还有4600万元的财产抵押，还有3000多万元的注册资金作保证。

请问二：上述《借款合同》，因为大家怕麻烦，没有进行不动产抵押权登记，但动产抵押权无需登记生效，这样的《借款合同》是否“绝对无效”？

毫无疑问，因为属于酒店的不动产抵押没有进行不动产抵押权登记，这是无效的合同内容；因为酒店的动产抵押不需要登记生效，这是有效的合同内容。部分的抵押权合同无效，不等于全部的抵押权合同无效，更不能断定整个抵押权合同“绝对无效”。

倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，是否意味着抵押权合同是否登记生效就“无所谓”了？如果真的是“无所谓”，那么，是否可以认为不动产抵押财产没有登记也算生效了？显然不对！

既然把无效的推定为有效，又把有效的推定为“绝对无效”，这样的推定方式与结果是不是太过分、太混乱了？

请问三：上述《借款合同》，是把普通合同与担保合同捆绑在一起的，到底哪是主合同、哪是从合同？

在平时，公司运转正常，大家大家借款还款也正常，这个时候履行的是普通合同的内容。但是，履行普通合同的同时，背后会有担保合同的办法促进普通合同的履行。尽管整个《借款合同》中关于担保范围的条文不多，然而在必要的时候能够把普通合同的内容转化为担保合同的内容。

同样是2万元的借款，同样是每月400元的利息，同样是本金30%的违约金等，所有这些，既可以用于普通合同，也可以用于担保合同。

在逃债事件发生时，一方面把普通合同上的标的额度变更为担保合同上的标的额度，另一方面把担保的标的物作为优先清偿债务的处分对象。此时此刻，普通合同就停止履行了，优先清偿债务就明显的就按照抵押权合同执行了。

综上所述，合同关系上，是担保合同粘连于普通合同，不是从属于普通合同。如果说一定要分个主次关系，宁可相信担保合同是主合同，不可相信普通合同是主合同。

到了实现抵押权和优先清偿债权债务阶段，最好是独立地履行担保合同，否则就容易把账目搞混乱。这是基本原则，谁也不能违反；这是客观事实，谁也不能否认。

履行抵押权担保合同时，就把普通债权债务关系转化为担保债权债务关系。这个时候，是担保合同对于普通合同产生主导地位和特殊作用，不是普通合同对于担保合同产生主导地位和特殊作用。

主从说“绝对无效”的要害，在于抽掉了担保合同的灵魂，过分强调了担保合同与普通合同之间的承接关系。因为再次出现公式化、模式化、绝对化的场面，所以又发生了以偏概全的逻辑错误。

法律实务中，如果将相对有效合同误判定为绝对无效的合同，等于是将担保合同判处了死刑，一般是对于债权人很不公平和很不利的，有时候对于债权人和债务人双方很不公平和很不利。本案例是后一种情形，必须认真对待。

从本案例中不难看出，倘若主从说“绝对无效”的理论能够成立，对于某些执法部门以“合法”的外衣进行非法的执法制造口实，很容易滥用职权伤及无辜，而且对于整顿社会主义的经济秩序和发展民营企业都会起反作用。

第二，违反“物权至上主义”规则，将普通债权主导化，将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，怎么不起副作用？

（1）概说

普通合同，就是与普通物权以及普通债权相联系的一类低级合同。有普通物权不一定导致普通债权的发生，但普通债权全部根源于普通物权。

普通物权关系，是最常见的一类物权关系。买卖、运输、加工、承揽、保管、租赁等活动中，合同双方当事人一手交钱、一手交货（物），或者以物易物，这样就形成了普通物权关系，主要是所有权关系、用益物权关系，还有其他的普通物权关系。

不动产和动产可以产生所有权，货币也可以产生特殊动产所有权。这实际上是两种所有权的交换，物的所有权主要是表示经济价值，钱的所有权主要是表示交换价值。人们所开展的经济活动和其他活动，以取得物权为目的，不是以取得债权为目的。

每个人都晓得要维持经济秩序，保护交易安全，公平合理地依法行使权利和履行义务。但是，光有主观愿望，没有可靠的办法，往往是事与愿违、得不偿失或者事倍功半。正确处理合同关系、物权关系和债权关系，这是解决问题的中心环节，只要其中之一种关系没有处理好，所谓“保护交易安全”等愿望都是空话。

人世间，只有物权是永恒的，债权不是永恒的。即使是产生了债权，其发展趋势依然是“物权——债权——物权”，这是物权法理学上的否定之否定规律，谁也否认不了。

担保物权，从成立到保全、行使、实现，首先对普通债权进行改造，其次对担保债权发挥作用。从普通合同到担保合同，既有存续关系，又有拓展关系，当然拓展关系大于存续关系。理顺这些法律关系，一要认清事物发展的趋势，二要客观公正要评价各种事物在法律关系上的位置。

将普通债权主导化，就是拔高了普通合同和普通债权的法律地位，同时也贬低了担保合同和担保物权的法律地位。使得人们误认为“担保合同和担保物权是无关紧要的，普通合同和普通债权是第一要紧的”。本来担保物权已经走上正轨了，经过这么一折腾，整个合同关系、物权关系、债权关系全部颠倒、紊乱了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，并将普通债权主导化，该提升法律关系的反而降低了，该暂缓处理的却急急忙忙处理了，该替代的债权债务关系却放弃了，该优先受偿的债权却停顿下来了，该实现担保物权的却无法按顺序实现了。如此等等，不一而足。经过这么一折腾，全都主次颠倒了，担保法锁关系就轻而易举地断裂了，债权人都无所适从了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

担保物权一旦成立，担保合同生效，担保债权也跟着生效。这个层面的法律效力有着更高的法律效力，普通物权、普通债权、普通合同都不能与其匹比。但是，“主从说”看重的是低级效力，完全忽视了高级效力。这叫做反其道而行之。

众所周知，两种物法体系的物权化方针政策是大相径庭的。

普通物权法体系实行的所有权保护主义和所有权中心主义的方针，他物权人需要服务于、服从于所有权人这一类自物权人，否则其普通物权关系就不能维持下去。适用于普通合同来规范与调整普通物权关系以及普通债权关系。因为没有担保机制的保障，所有权人对于债务人的约束力很低下，与此同时，用益物权人对于债务人的约束力更加非常低下。

担保物权法体系实行的担保物权保护主义和担保债权中心主义的方针，适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。此处的物权化方针是“反物权化方针”，所有权人要服务于、服从于担保物权人这一类他物权人，否则其担保物权关系就不能维持下去。适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。因为有担保机制的保障，对于担保债务的约束力很高强，还可以连带约束普通债务。

当一种法锁新秩序成立之后，首要任务就是要鼎力维持这样的新秩序。至于是否继续维持旧的秩序，当然需要根据需要和可能具体来决定。“主从学说”有意无意之间，表达出死守旧秩序、忽视新秩序的意思，真让人百思不得其解。

“主从学说”的要害还在于，不但违反物权法的物权等级制度，而且还逆转优化组合、优化选择的物权化方针政策，开物权关系法的倒车。本来担保物权人正在享受对于债务人的财产的控制权，经过学说上一折腾就失去了控制；本来所有权人要受担保物权人管制的，学说上却隐含以普通物权为主的理由脱离担保物权人的管制与法律的约束。本来要以履行担保合同为主和清偿担保债务为主的，反过来却以履行普通合同为主和清偿普通债务为主。这样的忽悠与折腾，怎么不起副作用？

对于物权法，以及对于担保法，不是不允许讲等级、讲主次关系，关键在于要理性地讲，不能随意性地讲。

若论讲等级、讲主次关系，本作者可以写出二百万字出来。这可不是随意性地写作的，是经过10余年来艰苦卓绝的潜心研究所得出的正果。

（2）示例

[示例]一房两卖银行抵押权优先

问：房屋转让后没有办理过户手续，卖房人又将房屋抵押给银行并办理了抵押权登记。若买房人以卖房人和银行为共同被告，请求人民法院判令卖房人和银行签订的房屋抵押合同无效，能否得到法院支持？

答：得不到法院支持。卖房人为向银行借款，以自己的房屋所有权抵押给银行，银行作为第三人，根据卖房人提交的房屋所有权证及土地使用权证，有理由相信卖房人即是房屋的所有权人，而与卖房人设立了担保物权，并办理了抵押登记。该担保物权是有效的。即使房屋买卖协议是有效的，但由于没有办理过户手续，不能产生物权变动的法律效力。银行因与卖房人设立了担保物权而成为该房屋的抵押权人。根据物权法第191条规定，卖房人欠银行的债务得到清偿且抵押权消灭前，未经抵押权人的同意，该房屋作为抵押财产不得办理过户手续。此谓有效的担保物权效力优先于基于合同产生的债权效力。提醒消费者，房屋买卖合同成立后，应及时办理产权过户手续，使房屋所有权转移至买受人名下，避免卖房人再次出售或抵押给银行。万德央（安徽日报农村版2014年7月22日第14版《一房两卖银行抵押权优先？》

上述例子，说明了在同等法律条件下抵押权合同优于普通买卖合同。所谓同等法律条件，是指物权法统一规定的法律条件。《物权法》包括普通物权关系法和担保物权关系法两个组成部分，不动产登记生效和抵押权登记生效是统一规定的。

抵押权关系是相对自由的合同关系，抵押权成立后并不影响所有权人进行买卖、出租等方面的交易。房屋买受人和抵押权人都可以利用同一物，使得物的利用效率得以提高。房屋抵押的担保合同关系是高等级的物权关系，房屋买卖的普通合同关系是低等级的物权关系，由此可见，担保合同才是真正的主合同，普通合同才是真正的从合同。

当然，所有权人的房屋出卖了一次就不能再出卖给第二人了，否则“一房二卖”是违法的，出卖人是要对第一个买受人进行双倍的。

抵押权人是放款的银行，完全可以限制所有权人的处分行为。关于“有效的担保物权效力优先于基于合同产生的债权效力”，简称“担保物权优于普通债权”，同时证明了担保债权才是主债权，普通债权才是从债权。

倘若“普通合同是主合同，担保合同是从合同”和“普通债权是主债权，担保债权是从债权”的理论能够成立，那么，本案件中的担保合同和担保债权是无效的，只有普通合同和普通债权是有效的。事实上与上述结论恰恰相反。

本文是由政府官方媒体登载出来的案例，是完全正确、完全可靠的信息资料，充分证明了“主从说”在实践应用上的副作用甚至于反作用。

买房人的诉讼权利与实体权利，虽然暂时不能对抗抵押权关系的双方当事人，但在适合的时候行使物权保护请求权、损害赔偿请求权和要求登记房屋所有权并土地使用权的请求权。对于买房人来说，行使物权确认请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权，不受诉讼时效的限制。行使返还原物请求权，一般适用于二十年的诉讼时效。但是，买房人的债权保护诉讼时效一般只有二年。

从诉讼时效上再次充分证明了“物权优于债权”的大道理、大原则。但是，现行的“主从学说”实行的是债权中心主义口号，忽视了物权保护主义的方针政策，最后在涉及到诉讼法时，怎么不起副作用呢？

很多时候、很多地区的房屋在涨价，人民币在贬值，买房人选择取得房屋所有权与选择退回购房款，其中就有很大的学问与讲究。基于“物权优于债权”的大原则考量，首先应当允许买房人在房屋所有权与兑现债权现金两者之间进行自由选择。

但是，“主从学说”标志着清偿债权优先，而不是实行债权优先，对于卖房人有利，对于买房人却不利，怎么不起副作用呢？

网络上关于“一房二卖”之类的案例很多，多数是非法的、无效的。但是，本案例却是合法的、有效的。这也证明了“主从学说”之“绝对无效论”的推定同样是值得商榷的。

光是从字面上看：竟然“一房二卖”？哪还得了啊？要回答这个问题，首先要做到不要光是单凭主观臆断，一定要实事求是地认真研究，不要总是吓唬别人也吓唬自己。

换句话说：普通合同上没有这样的约定，然而担保合同上有这样的约定，竟然“一房二卖”？哪还得了啊？如果不实事求是地认真研究这个问题，使出“绝对无效论”来死搬硬套就彻底完蛋了。

第三，“主从学说化”是担保物权法系的最大焦点难点问题，并且流行了20多年，对于修正担保法、物权法是个很大的障碍，怎么不起副作用？

（1）“主从学说化”概说

近几年来，大家通过认真学习研究物权法，陆陆续续发现一些重大的焦点难点问题。其中，在普通物权法体系最大的焦点难点问题是城乡土地所有权二元化，在担保物权法体系最大的焦点难点问题是“主从学说化”。

主从学说化，是指全国从上到下、从里到外布满了主从学说，大家众志成城众口一词，人为地割裂事物的内在联系，人为地颠倒合同关系、债权关系、物权关系的座次，以其公式化、模式化、绝对化的方式推销理念并收买人心，以虚无化、泛滥化、定格化、系统化的办法进行大肆渲染并结成同盟，从而颠覆担保物权法原理，使得修正错误观点时困难重重，也使得债权人与债务人无所适从。

简单地说，主从学说化，就是“普通合同是主合同、担保合同是从合同，普通债权是主债权、担保债权是从债权”学说之泛滥成灾化，使得绝大多数人信以为真，使得不相信的人也百口莫辩。

这是中国最为怪异的法律文化氛围。真理掌握在极少数人手里，而且是掌握在名落孙山的草根学者手中。本来这个课题的谜底应当由吃皇粮的法理学家们来揭开的，为什么20多年来没有专家学者来揭开这个老底子呢？本来这样的理论体系早应该收敛、收手和终结的，为什么这样的理论总是有增无减呢？

本文以及相邻文章中所谓“主从说”、“主从学说”，实质上就是“主从学说化”。千篇一律地唱一样的曲调，千篇一律地重复同样的机械性理论，千篇一律地与“物权至上规则”唱对台戏，千篇一律地乱点鸳鸯谱。只求嘴巴上说得痛快淋漓，从来不计较法律后果。某些人占有学术资源和权利资源，只许州官放火，不许百姓点灯。于是乎，陈陈相因，层层高障，变成了攻不破打不烂的铜墙铁壁。

从颁布物权法算起，这种理论体系统治了中国10年。从颁布担保法算起，这种理论体系统治了中国20年。虽然在法理上破绽多多、漏洞百出，在实践上也出了很多麻烦，理论界许多人仍然把它奉为圭臬，视之为绝对真理。欲要冲破这个樊篱，重构一套崭新的理论体系，还要等待时日，还要作许多基础性的工作。

想想看，全国13亿人中有几个如丝园这样拼命的研究这样的理论？也有相当一部分人是有这个贼心，却没有这个贼胆。这样一来，反“主从学说”者孤军奋战，如西西弗斯的苦役一样，永远没完没了。这样的事情再也不能持续下去了，必须另辟蹊径，探索出一条宽广的道路出来。

从普通合同到担保合同，从普通物权到担保物权，从普通债权到担保债权，这样一个破旧立新的良性发展过程大家都看得很真切，谁也不怀疑这是事物发展的客观规律。既然如此，为什么大家又要肯定普通合同是主合同、担保合同是从合同和普通债权是主债权、担保债权是从债权呢？难道说一切陈旧的东西都是主要的、一切新式的东西都是次要的吗？

从合同生效主义到登记生效主义、交付生效主义，从债权中心论到担保物权中心论，从所有权保护主义到担保物权保护主义，从普通物权到担保物权，从普通债权到担保债权，从法律关系到法锁关系，这样一个破旧立新的良性发展过程大家都看得很真切，谁也不怀疑这是事物发展的客观规律。既然如此，为什么大家都那么重视旧套路、轻视新套路呢？难道说一切陈旧的东西都是主要的、一切新式的东西都是次要的吗？

从担保法到物权法，从单边主义的民法到多边主义的民法，实现了量变质变的飞跃过程，“物权优于债权原则”和“物权不灭原理”从此刷新了法律关系，一些崭新的法学理论就此应运而生。

现在我们才知道，担保法纯粹是债权主义的法律，不知道担保物权是何物，更不知道普通物权与担保物权、普通债权与担保债权之间以及物权与债权之间的什么内在联系。因此，一谈合同就只谈债权，不谈物权，顺理成章地把普通合同当作主合同、把普通债权当作主债权。债权主义的根子扎得很深，将主从学说修正起来更加困难。

自从物权法闪亮登场之后，一切变得豁然开朗起来。人们对于旧的债权法及其理论体系有了新的认识，物权主义加债权主义就是等于担保物权制度主义。大家不再为债权而债权、为债权法而债权法，而是聪颖地突出担保物权关系法的杠杆与桥梁作用，井然有序地促进担保债权的优先受偿。在确认物权主义优于债权主义的时候，将主从学说修正起来仍然有阻力。

（2）“主从学说化”的出路

无论是先修正物权法或者先修正担保法，首先是要革新、改造、挖潜，破除旧理论体系，确立新理论体系。这是一个脱胎换骨、力挽狂澜、力排众议的艰难过程，非下苦功夫不可。20多年来的积习难改，积弊难除，要让保守派不再保守，要让革新派再革新，不能毕其功于一役。

物权法草案在全国讨论修改了13年，很多合理化建议因为各种原因被湮没在汪洋大海之中。因此，解铃还须系铃人。

物权法施行8年了，至今还没有修正过。可以肯定的是，迟早是要修正的。世界上任何一部从来没有修正过？这是不可能的事情。这跟一台机器一样，到了一定的使用期限就要进行小修、中修或者大修。

现在的首要问题，就是要正视“主从学说”的各种副作用，统一思想，统一行动，统一倡议，统一目标，统一效果，促使立法专家同意修正那些不合时宜的规定。

长期以来，很多人对于修正主从合同、主从债权的规定认识不足，缺乏警惕性、自觉性和紧迫感、社会责任感，认为那是无关紧要、无关大局的事情，于是乎“做一日和尚撞一天钟”，采取自由放任的态度。说来说去，这也是“主从学说”副作用在发酵，使得某些人像灌了迷魂汤一样的久醉不醒。

展望今后的形势，困难与机遇并存。总之，前途是光明的，道路是曲折的，胜利是有把握的。命运是掌握在先进分子手上的，但天上不会自然而然地掉下大馅饼。只有团结互助、努力拼搏、感动上苍，才能创造美好的未来。

第1027章 当代物权法百科全书小辞典957-2-21

第1027章当代物权法百科全书小辞典957-2-21