第1014章当代物权法百科全书小辞典957-2-8

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当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-8

物权法热点亮点面面观（八A）

〖第一部分：焦点难点问题〗

二、事件简述

（一）前言……

（二）事件简述……

第五件：如何看待重点保护国有资产问题。

1、概述

一则，关于意见分歧。

当国家法人的物权列入物权法草案之后，有的专家学者就反对将这种公法的对象融入该民法之中。当国家法人的物权好不容易写入物权法之后，在“如何看待重点保护国有资产”问题上产生了很大的分歧。

总体上可以分为三种意见。

第一种意见是绝对保守的意见。有的认为，物权法是民法，民法是私法，推定保护国有资产的法律应当是公法，而不是物权法这种私法。

第二种意见是相对保守的意见。有的认为，国有资产的保护就是公物权主体之一，故物权法应当有这方面的规定，但不需要进行大范围的和具体性的规定。

第三种意见是大胆创新的意见。有的认为，国有资产的保护应当是重点保护，而不应当是一般性的保护，最好是开辟一章进行专门的具体的规定。既然公物权主体已经融入了物权法，针对国有资产大量流失的严峻形势，需要利用各种法律工具加强对国有资产的保护，与行政法形成联珠合璧之后，既充分利用了法律资源，又增强了法律效应。

对于第一种意见，是基于陈旧的“物权法即私法”理论所感发，反对物权法中安排公共财产权的内容，将重点保护国有资产的规定完全推诿给公法。这种意见中实际上分为两类。一类是不同意立物权法而主张立民事财产权法的人，要求与合同法、担保法那样只提财产权，不提所有制。由于制定物权法已经成为既成事实，事后少有人并且不存在太多的争议。另一类是同意立物权法而主张“绝对平等保护”的人，有的还是物权法草案第一稿的起草人，认为物权法出现公共物权人就显示出一些特权出来，而民法是最反对特权的。这一部分人的争议最大，直至物权法颁布实施之后，有的专家学者到处发表演说，出版文章，措辞激烈地反对物权法中规定保护公有财产的条文，有些言论非常荒诞不经，于“公法私法”之争中夹杂着“姓社姓资”之争、宏观物权法与微观物权法之争。

立法决策者基本上没有采纳上述两类意见，但或多或少的受到一些影响，不敢在制定物权法时甩开膀子大干，许多国有资产的项目只有开头，没有见到详细内容与完美结尾。这是一种客观原因或者被动局面，当然还有主观原因或者尾巴局面。

对于第二种意见，事实上就是立法决策人所持立的折中主义的意见。既不接受第一种意见，也不赞成第三种意见，所选择的是中间道路。物权法简单地列举了国有资产的一些范围与项目，主要在于确认物权方面，至于保护物权的规定并不多见。民法室的工作人员分工明确，加上其中的焦点难点问题较多，于是就避难就易地简单立法了。此类人群中也存在几种意见，只不过是大同小异罢了。

应当说，立法决策人与立法参与人的作用是不一样的。立法机关将起草物权法的任务交给社科院、大专院校的专家学者之后，综合几个立法草案和广泛征求社会各界意见的基础上，进行取舍与确定。在提交全国人代会表决之前，会将一些有争议性和难度大的部分删除或者屏蔽掉。提交大会表决之前，有关部门的负责人简单地讲了关于平等保护和关于重点保护国有资产的问题，但没有具体说明为什么关于重点保护国有资产的份量那么少。

对于第三种意见，与第一种意见一样未形成气候。所不同的是，这种意见与第一种意见正好相反。认为物权法中不是不要保护国有资产的问题，而是需要与宪法和民法通则“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定相对应，倡议“保护公共财产应不受诉讼时效的限制”等等。对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，当时主要从大家共认的立场观点方法来讲道理的。随着普法教育和法理研究的深入，一些深层次的法理逻辑被一一揭示出来了，更加符合理由充足律了。

按理说，物权法是民法，民法通则也是民法，既然民法通则第73条规定了“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”，那么，物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定，可以说这是天经地义的内容。事实上，某些人以“平等保护”或者“市场经济”为名，否认在物权法中重点保护国有资产，影响到物权法的政治性、严谨性与科学性。

二则，物权法理解析。

倘若将物权法与民法通则作一个横向比较，不难看出，同是民法，前者的物权等级制度密如蛛网并非常明显：

（1）法定的权益优于意定的权益，公示生效的权益优于非公示生效或未生效的权益，物权优于债权，担保物权优于普通物权和普通债权；

（2）所有权优于用益物权，用益物权优于更低级的普通物权，不动产普通物权优于动产普通物权，本物权优于信托物权；

（3）留置权优于质权和抵押权，质权优于抵押权；特别留置权优于一般留置权，权利质权优于动产质权，不动产抵押权优于动产抵押权；

（4）最高额质权优于一般质权，最高额抵押权优于一般抵押权；

（5）有权占有优于无权占有，善意占有优于恶意占有，权利性占有优于义务性占有，善意取得优于善意占有；

（6）特别优先权、排他权、溯及权、追击权、对世权优于一般优先权、排他权、溯及权、追击权、对世权，无诉讼限制的权益优于有诉讼时效限制的权益，长期讼限制的权益优于中短期诉讼时效限制的权益；

（7）宏观物权法优于微观物权法，当代物权法优于古典物权法，成文物权法优于非成文物权法，上位物权法优于下位物权法，制度物权法、政策物权法优于担保物权法、普通物权法，担保物权法优于普通物权法，技术物权法优于原始物权法；

（8）一般而论，全民所有制优于集体所有制、私人所有制，集体所有制优于私人所有制，公共利益保护优于非公共利益保护，国有资产保护优于集体资产保护、私人资产保护，集体资产保护优于私人资产保护。

如此等等，不一而足。

对于民法通则而言，由于规定的是零散的民事关系，等级制度不是怎么明显。如果说物权法是两极分化或者多极分化的民事关系，那么民法通则是相对扁平化的民事关系。既然如此，物权法就更应该大胆地表明态度，承认对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，承认物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定。

本文并不介入所谓的“违宪之争”，只是想摆事实讲道理，就物权法理讲物权法理。任何组织与个人都得尊重客观事实，承认真理，讲求实效，讲求物权价值规律，不能意气用事，更不能在制定法律时混水摸鱼。

什么法律当然是要讲公平公开公正的哪，问题在于，这三公的法律要件与事实要件是什么，这是首先要承认和解决的首要问题。

世界上任何一部物权法，无一例外的都是等级物权制度法，物权的保护与限制是并举的，财产权的特别保护、优先保护和一般性保护是分门别类的。物权法当然是要崇尚平等保护的，但前提条件是要承认在物权等级制度之下进行相对的平等保护，绝对的平等保护是永远也办不到的。

殊不知，物权价值规律与经济价值规律是不能划等号的，那些庸俗化的理论是站不住脚的。国有资产中有很大一部分是属于禁止、限制流通领域的资产，这跟经济价值规律和市场经济形态有几毛钱的关系呢？即使是在市场经济活动中，依据宪法规定，保持国有经济的主导地位始终是必要的。因为客观需要保持国有经济的主导地位，所以承认对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，承认物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定，都是完全必要的！

退一万步讲，即使中国放弃了社会主义制度，“公共利益中心论和国家利益保护主义”的根本原则宗旨也不能变，重点保护国有资产和“国家财产神圣不可侵犯”同样可以在公法和民法中加以特别规定！

所谓物权法之“平等保护”，应当是这样理解的：按照权利与义务的对等原则，遵守民事关系中的各种规则，无论是独立的物权人或者是物权关系中人物权人，也无论是优先权人或者非优先权人，每个人在履行义务的前提下享有权利、承担责任。既不要搞公权私化，也不要搞私权公化。“平等保护”的本义是“法律面前，人人平等”，而法律没有明文规定或者有规定只是模糊性的规定，那争议是不会少的，没有“定分”就无法“止争”嘛！

国家法人为整个社会承担了最大和最多的社会责任和义务，当然应当享有最大和最多的权利，这才是真实的和最重要的“平等权利”。国家的财产就是全体人民的财产，通过公共品供给渠道和分配关系会部分地向集体和私人分流，当然包括保护公务员、职工的劳动权益在内。当前和今后每个时期，国家对于整个社会的负担越来越重，而国有资产流失现象是难以根绝的，故重点保护国有资产的法律只能加强，绝对不能削弱。

纵观人类社会的法制史，无一例外的体现出国有资产保护问题是最大的难题。公职人员腐化堕落和国有资产流失，于对外和对内关系上普遍存在，而根子就是内部关系上。某些有权有势的公职人员掌握了人、财、物、供、产、销等方面的大权，利用各种人脉、机会、借口、手段等大肆贪污受贿，合谋侵吞国有资产，腐败到无可救药的时候，就有亡党亡国的危险了。

目前，物权法的内容，主要是一些“一致对外”的物权关系，鲜有“一致对内”的物权关系。从这一点上说，中国现行的物权法文本不可避免地落入俗套。俗话说堡垒最容易从内部攻破，这对于国有资产保护中的漏洞百出来说，是最贴切不过的了。

争论的结果是，关于保护国有资产的内容如撒胡椒面一般的点缀了一下，很多具体性的规定就没有了，并不是圆满的规定。这也是现行物权法最大的焦点与遗憾之一。

三则，一般议论。

确认物权，是物权法首要功能之一。更加重要的首要功能是保护物权。确认是手段，保护是目的，不能为确认而确认，也不能于确认之后不具体规定保护。而且，确认本身需要法律的保护。而且，某些确认需要深化确认，某些保护需要深度保护。确认物权之后，能够为保护物权提供现实基础，两者相辅相成才能够达到一个新的境界。

有的专家学者认为“物权法不是用来保护财产权而是用来确认财产权的”，“当一个人的物权遭受不法侵害时，他应当主要引用民法中哪部法律来保护自己？不是物权法，而是侵权法。”继而得出结论是：“所以，国有资产的管理问题不可以是物权法规定的内容，这是一个行政管理问题，应当由行政法加以规定”。实质上这是一种典型的微观物权法论调，物权法理技术上存在很大的问题。

物权法其实就是涵盖确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的6大功能，并非只有一个功能。以确认与保护而论，就是在确认中保护、在保护中再确认，确认的目的就是为了合理合法地保护，两者之间是相辅相成的和不可偏废的。物权确认请求权与物权保护请求权、物权利用请求权、占有保护请求权，以及国家、集体、私人财产保护防火墙，都是成龙配套的。物权法内容中就前3个功能而言，确认方面的内容最多，其次是利用方面的，再其次是保护方面。尽管如此，也不能否认物权法是保护物权（含财产权）的重要法律之一。

目前并没有什么“侵权法”，而客观存在“侵权责任法”。其是保护权利人之人身权、人格权、物权（含财产权）的专门法。与物权法相比，《侵权责任法》是保护公民财产的专门法，没有区分重点保护与一般保护的对象；《物权法》体现了国家、集体、私人和其他人物权和物权关系的一体化保护，区分了重点保护与一般保护的对象，所保护的“物权”并不限于财产权，非财产性物权也包括在内。两种法律各有千秋，在保护方面，《物权法》不能取代《侵权责任法》，《侵权责任法》也不能取代《物权法》。有的专家学者说《物权法》“不能包打天下”，那你们为什么说《侵权责任法》“能够包打天下”呢？

同样地，在保护国有资产方面，《物权法》不能取代《企业国有资产法》，《企业国有资产法》也不能取代《物权法》。民法式公法与行政法式公法，两者之间的法律对象、规则与原理、技术等侧重点是不同的。所有的国有企业，在生产经营活动中是作为民事主体的面目出现的，在资产经营管理之社会信托关系中或者说根基上是属于公事主体的，单从民事诉讼对象和行政诉讼对象上就可以看出两者之间的差异。

国有资产，是全国各个领域与各个方面的重点资产。国家法人物权，是全社会各种关系中的重点物权。从这个意义上说，重点保护与一般保护的意义是有很大差别的。既然如此，既然国有资产同样也列入物权法保护的重点对象，那么就有足够的理由大树特树全民所有制的法律权威，大幅度地增加重点保护国有资产的内容。

诚然，我们提“重点保护国有资产”，并不是毫无限制性地进行保护。要把绝对保护和相对保护、特殊保护和一般保护区分开来。国有资产种类繁多，门类齐全，呈现出复杂化、多样化、系统化、立体化和阶梯化的局面，哪些需要绝对保护、特殊保护的，哪些需要相对保护、一般保护的，都需要仔细分类研究。禁止、限制流通领域的国有资产和一般流通领域的国有资产形态各异，保护方式与限制程度不同，需要进行恰到好处的法律规范。

对于国有资产大量流失问题，无论是哪一派专家学者都感到非常痛心，一致表示要在法律中加固防护措施，对于反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏的国家财产防火墙也寄予期待。话虽然是这么说的，其实有相当一部分专家学者叶公好龙。

问题在于：有些专家学者认为，物权法是民法，或者干脆说是私法，不能专门规定保护国有资产；也有的专家学者认为，物权法是对于各种物权主体实行“平等保护”的，倘若物权法体现出重点保护国有资产的倾向，不符合民法学上这种通行的规则。类似于这样的反对意见很多，有的人是因为思想保守，有的人是因为经验不足，有的人是因为立场观点方法出问题，也有的人是因为对国有企业“垄断”（专控）非常反感。如此等等，不一而足。

几十年来，新中国的物权法是个空白，懂得物权法理学的人寥寥无几，懂得宏观物权法理学的人更是凤毛麟角。对于政治经济学，很多人在学校、在单位和在其他地方学过，都能够讲出个子丑寅卯、ABCD出来。这样一来，很多人就容易自然而然地用政治经济学的一套办法来解构物权法。殊不知，物权价值规律与经济规律有很多不同的地方。

现在，一提市场经济，就有人想把国有经济的棱角磨平。有些既得利益集团与无良经济学家同流合污，在各种场合利用各种机会瓜分国有资产，首当其冲的是大型国有企业。有的研究机构和研究人员与境外反对势力沆瀣一气，“点对点”地造势，企图如前苏联那样通过自由化、私有化、市场化、股份化来全部瓜分国有资产。有些企业经理人吃里爬外，甚至于里通外国，在国有企业改制中大发不义之财。有些贪官污吏带头破坏国有企业，以各种名义和方式鲸吞国有资产，所得脏款脏物数量非常惊人。有些新兴资本家、问题富豪都有原罪，在黑保护伞的庇护之下蒙混过关，逍遥法外。

这些坏蛋，一旦进入政协和获得人大代表资格，就有发言权、建议权、表决权和否决权，以改革开放、市场经济、平等保护等名义来反对物权法重点保护国有资产。使得大量优质的法律资源白白浪费，使得物权法残缺不全、于保护国有资产方面存在许多漏洞。

有些专家学者觉得物权法是民法，对于保护国有资产方面的规定只能“适可而止”。况且，这方面的难题很多，干脆由将来的“国有资产保护法”来作具体规定。可以说这种人对于宏观物权法理学不甚了解，对于宝贵的法律资源也漠然置之。

物权法的某些法学原理、应用技术是独一无二的，是任何公法和其他民法也是不可替代的。

比如说，合同法的原教旨是合同生效主义。然而，物权法却有一套登记生效主义、登记对抗主义、动产交付生效主义和善意取得制度等等，有些东西在合同法中有效，于物权法需要进行重新梳理与质量认证。又如，物权法的共有继承权，优于继承法之遗嘱继承权和法定继承权，共有权人可以不受诉讼时效的限制。通常情势下，基于“物权优于债权”的规则，排除妨害、消除危险请求权不受诉讼时效的限制，返还原物请求权适用于二十年的诉讼时效。由此可见，债权性保护与物权性保护，一般性保护与特殊性保护，短期性保护与长期性保护，财产权法保护和物权法保护等，法律的溯及效力、追击效力和执行效力都是不一样的。

又比如说，行政法和行政经济法对于国有资产的保护，是刚性有余、弹性不足，很多细节问题没有涉及到。更加重要的是，没有区分债权性保护与物权性保护、一般性保护与特殊性保护、短期性保护与长期性保护，仅仅以涉案金额来推定是否符合行政处罚或者是否追究刑事责任，经常出现行政处罚和刑法制裁倚重倚轻的现象。

很多国有企业存在苦乐不匀和极不公平现象，普通工人出了一点小差错，就被当权者扣奖金、罚工资甚至于下岗、开除；而厂长经理失职渎职，导致国有资产损失浪费数亿元至数十亿、数百亿、数千亿元和数万亿元，很多没有受到法律责任的追究，有的依然稳坐钓鱼台，有的换个单位官照当，有的甚至边腐败边升官。

有些地方政府不依法律程序征地和拆迁，总是假公共利益的名义与房地产商人相互勾结，甚至调动警察镇压反抗的权利人，有的地方甚至打击、弄死举报人、上访人等权利人，权利人长期、多次维权毫无结果，真是叫天天不应，叫地地不灵。侵占、截留、挪用、私分、破坏不动产征收补偿款的现象屡见不鲜。

物权法亮相前后，很多人认为“吃了定心丸”。现实情况下，却与原先大家的愿望相反的不少，在矛盾加剧的凸期，国家、集体和私人财产的保护都出了大问题，使得某些人大跌眼镜。诚然，有法不依是一方面，法律有漏洞也是一方面。本来，物权法是越周密越周全越好的，事实上并没有做到这一点。

俗话说办法总比困难多，困难像弹簧，你强它就弱，你弱它就强。物权法草案讨论修改那阵子，全国有许多热心人提出过很多很中肯的意见与建议，有的提出在物权法内容专辟“国家法人基本物权”一章，共有100多条，可惜始终没有采纳。

（未完待续）

第1014章 当代物权法百科全书小辞典957-2-8

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