书城法律女性维权学习读本
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第10章 试用期时女职工权益保护(2)

原劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题的复函》(劳办险字[1989]3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条规定,劳动者在试用期内患病或非因工负伤,可以享受的医疗期限为3个月。另,已废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第六条和第二十一条也曾规定,明确了合同制工人试用期内患病或非因工负伤,可以享受医疗期待遇。因此,单位应按有关规定报销颜菲的医疗费用。此外,本案中的单位以颜菲患病、不符合录用条件为由,在试用期内解除了与颜菲所签订的劳动合同,是属于违法解除。《劳动法》第二十五条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。颜菲在签订劳动合同时,是经体检合格的,其所患疾病不是原来就有的,而是由于感冒导致的急性肺炎,急性肺炎是可以治愈的,且本案中的颜菲已治愈,治愈后对其所从事的工作没有影响。

因此,单位不应该以试用期内患病为由,解除其劳动合同。由此可见,当地的劳动争议仲裁委员会作出的裁决是正确的。

维权指南:

试用期也是合同期,正式期享有的法律保障,试用期同样有。

维权46:试用期工资有下限以保障劳动者的权益

案例链接:

有一名劳动者向律师埋怨:某医院招收她当护理员,医院要求进行为期三个月的所谓跟班(即试用期)。试用期本无可厚非,可是在试用期内医院竟然没有任何报酬给她,也就是说要白给医院干三个月。这位劳动者想知道医院的这种做法是否违反了《劳动法》的有关规定。

律师点评:

许多用人单位喜欢试用劳动者,原因主要有二:一是能省钱;二是试用期的劳动者为了更好表现自己,工作效率往往比较高。此外,有不少劳动者也缺乏自我保护意识,甚至为能就业不惜牺牲自己的劳动报酬权,新闻时有报道的就业零报酬事件极大损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第十五条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动法》第四十八条规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十七条规定,劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付不低于最低工资标准的工资。由此可见,法律对于试用期的工资设置了几个限制,即不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这些措施将有效遏制用人单位将试用期演变成“廉价期”。

维权指南:

如果本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%,和用人单位所在地的最低工资标准三者不一致时,则取三者最高者。

维权47:按销售提成计酬的试用期工资不得低于最低工资标准

案例链接:

于小青去某房地产公司应聘做地产销售员,公司与她约定,试用期底薪为400元,若于小青每销售一套房即提成2000元。于小青做了三个月,一套房都没有销售出去,于是公司只发给她每月400元工资。于小青不服,于是提起仲裁,劳动争议仲裁委审理后认为,公司与于小青的约定违反了用人单位支付给劳动者的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准,而当地当年最低工资标准为850元,因此认定该约定无效,裁定公司按照每月850元的最低工资标准支付给予小青。

律师点评:

实践中,有不少劳动者是从事销售工作的,而薪酬又是依据业绩来提成的,一些用人单位无视劳动者的利益,有销售就有收入,没销售就没有收入。这种做法是错误的。《劳动法》第四十八条规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。这是法律的强制性规定,违反者无效。公司不得以任何理由支付劳动者低于当地最低标准的工资。在本案中,于小青虽然没有销售出房产,但公司仍应该支付给于小青不低于最低工资的工资。

维权指南:

如果工资低于当地最低工资标准,劳动者可以要求用人单位补足,并可以要求赔偿,如果因此而解除劳动关系的,还可以要求支付经济补偿金。

维权48:试用期加班不加钱,侵犯权益要知道

案例链接:

2008年3月,方玉玉到某玩具公司任生产管理员。口头约定工作岗位并实行计时工资。方玉玉被录用后要严格遵守每周上班6天、每天10小时的工作时间制度,除此之外每天还要另外加班。但每月计算工资时都没有计算加班费。2009年因金融危机影响,玩具公司单方通知方玉玉解除劳动合同并结清当月工资。方玉玉不服,申请劳动仲裁。劳动仲裁委员会裁定,方玉玉自2008年3月至解除劳动合同时止,周六加班计406小时,平时延时加班计879小时,法定假日加班43小时,玩具公司应支付加班工资差额。

律师点评:

《劳动法》第四十四条规定,有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬;(二)休息日安排工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬;(三)法定休假日安排工作的,支付不低于工资300%的工资报酬。《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定,劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。

维权指南:

付出劳动,依照合同及法律法规取得报酬,是劳动者的一项重要劳动权利,及时足额支付工资是用人单位的义务,不管是试用期还是正式期。劳动者要做的就是千方百计找到加班的证据,这样在起诉时才会更加主动,打官司不能靠口讲,一定要有收集证据的意识。另外,要求加付的赔偿金如果要获得法院的支持,必须有一个前提,即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金,如果未经这一前提程序,劳动者直接主张加付赔偿金,人民法院不予支持。

维权49:用人单位在试用期可以随意辞退劳动者吗

案例链接:

2010年年初,毕春丽和一家公司签订一份2年期的劳动合同,约定试用期两个月。工作一个半月后,公司负责人突然通知毕春丽“不用上班了”,并出具一份试用期解雇通知。毕春丽觉得自己在工作上无任何差错,对这样的结果很奇怪。事后,原公司同事悄悄告诉毕春丽,是公司经理的一位朋友接替了毕春丽的工作。请问,毕春丽该如何维权?

律师点评:

在实践中,很多用人单位均存在一个错误的认识,认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金,从而导致发生纠纷。劳动者在试用期被炒掉,失去的不止是工作,还会失去对自己的信心和再次就业的勇气。因此,作为劳动者必须清楚用人单位在试用期辞退员工的条件,不能让用人单位随心所欲侵犯了你的权益。

《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

通过以上规定,用人单位在试用期内,要解除与劳动者的劳动合同,必须有证据、有理由证明劳动者不符合录用条件,或者劳动者出现严重违纪、严重失职、利益冲突、欺诈无效、被追究刑事责任、不能胜任和医疗期满无法履行工作等情形。“不符合录用条件”要求用人单位必须在两方面要做到:第一,用人单位要事先明确他们的录用条件,而且用人单位还必须要拿出证据证明劳动者知道录用条件;第二,用人单位必须对劳动者进行考核,证明劳动者在哪方面不符合录用条件。这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同,增加了用人单位的举证责任,如果用人单位理由不充分,那么用人单位就不得随意解除劳动合同。否则,就要承担违法解除劳动关系的法律责任。

维权指南: