§§§第一节 企业商标设计、管理法律实务
一、品牌与商标概述
品牌与商标都是用以识别不同生产经营者的不同种类、不同品质产品和服务的商业名称及其标志。品牌与商标是最容易被人混淆的既有联系、又有区别的两个概念。
品牌是一个市场概念，它与消费者息息相关，因而涵盖更宽泛、更具想象空间。品牌所表示的是企业向消费者对交付产品和服务的一贯性承诺。借助品牌，消费者能够记住产品、记件企业，久负盛名的品牌就是产品品质优异、企业信誉可靠的保证。消费者会在形成品牌信任感的基础上不断提高对品牌忠诚度，在这种心理驱动下产生首选忠诚品牌的购买行为。
商标是一个法律概念，它指的是某一个具体的文字、图形、标记、符号，企业对其注册之后享有独占权和排它权等法定权利。它是已获得专用权并受法律保护的品牌，是品牌的一部分。品牌本身不是法律术语，不具有和商标同等的法律地位，商标法不承认和保护品牌的专用权。
商标，无论其是否标在商品上被使用，也不论商标所标定的商品是否有市场，只要采用成本法对其评估，它就必然有商标价值。而品牌则不同，不使用的品牌自然没有价值，品牌的价值是其使用中通过品牌标定的产品或服务在市场上的表现来进行评估的。
商标和品牌之间也有密切的联系。首先，商标是品牌的基础和载体，没有商标，品牌做得再成功也得不到保护，有可能是“为他人做嫁衣”。其次，企业的目标是创立品牌，但如果没有有效的品牌策略，只停留在商标（符号）阶段，商标不会变成品牌，也就没有价值，更不可能增值。商标的概念范畴小于品牌，或者说，商标只是现代品牌中的一个组成部分。商标承担品牌两个方面的作用：品牌的法律保护和品牌传播的基本识别。
法律通过两个方面对企业品牌进行保护：一个方面是对形成商品特质的精神成果的保护，另一个方面是对指示这一特质的外部标识的保护。
首先，是对形成商晶特质的精神成果的保护。形成商品特质的因素在不同商品中是有所不同的，在有些商品中主要是商品的配方或技术，在另一些商品中主要是商品的加工过程或生产工艺等等，不而足。在不同的商品中，形成商品特质的不同因素即成为法律保护的对象。如商品特质是由其技术形成的，则可对此申请发咀专利，形成专利法上的专利权；如商品特质是由独有配方或生产工艺形成的，则此配方或工艺都可构成“商业秘密”，由合同法和反不正当竞争法加以保护。法律对形成商品特质的精神成果的保护目的，是使精神成果的使用不脱离其创造者。
其次，是对指示商品特质的外在标识的保护。商品的外在标识一般包括企业的专有名称、商品的专有标识、商品的特有名称、商品的特有包装装潢等。对于企业名称的保护，在企业登记后即对其名称享有专有权；对于商品的专有标识可以注册商标，形成商标法上的商标权；对于商品的特有包装装潢则可申请外观设计专利，形成外观设计专利权受专利法保护。在当事人对商品外标识既束注册商标、又未申请外观设计专利的场合，有反不正当竞争法对此作出的兜底性的特别保护：企业的某种商品一旦成立为知名商品，其特有的名称、包装、装潢即不受他人仿冒。法律对外在标识的保护目的是使该外在标识指示特定商品的功能不被盗用，始终保持某个特定标识与某种特定品质的商品之间的关联性。
二、商标的基本法律知识
（一）商标的概念商标，是指在商品或者服务项目上所使用的，用以识别不同生产、经营者所生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者提供的服务，有显著的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成的可视性标志。商标是表彰商品或者服务的一种识别性标志，是由经营者使用的一种标志。企业在进行商标管理的过程中，血当注意区别商标与以下近似概念：
1、商标与商品装潢
商品装潢，是指商品包装上的装饰，其目的和作用在于说明或美化商品，刺激消费者的购买欲望。而商标则是为了识别不同经营者的商品或者服务项目。商标是专用的，很少改变内容；装潢不是专用的，它可以根据市场销售的需求，随时加以变动和改进。商标重在标志，不能有夸大商品内容的作用；装潢着力渲染、夸张、美化商品。商标不能与商品的内容相同，但装潢往往与商品内容一致。例如，不能用沙丁鱼作为鱼罐头的商标，但可以作为鱼罐头的装潢。
2、商标与商号
商号，即厂商字号或企业名称。在现实生活中，商号与商标有着紧密的联系，有些老字号企业就用商号作为其商品的商标，例如“张小泉”剪刀、“六必居”酱菜等，但商号不是区别商品或服务项目的标记，只足企业的称谓，因此商号与商标不能混淆。
3、商标与产地标记
产地标记是一个国家或地区的地理名称，用以表示某类产品的原产地。-者的区别在于，商标具有专有性，而产地标记不具有专有性。注册商标属于商标注册人所有，而产地标记不属于任何人所有。
4、商标与商务标语
商务标语是为推销商品或者宣扬服务项目而使用的口号，与商标有密切的联系，但是商务标语不具有识别经营对象的功能。
（二）商标权的特征和内客
商标权，又称商标专用权，是指商标所有人在法律规定的有效期限内。对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。
1．商标权的特征
商标权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴．是工业产权的重要组成部分，因而具有知识产权的共有特征，具有专有性、时间性、地域性等特点。商标权作为法律上的一种权利，主要具有以下特征：
（1）商标权具有专有性。商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。
（2）商标权具有法定时间性。商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不再受法律保护。
（3）商标权具有严格的地域性。商标注册人所享有的商标权一般只能在授予该项权利的国家领域内受到保护，在其他国则不发生法律效力。
2商标权的内容
在我国，只有注册商标才享有商标权，商标权的内容通常包括：商标专用权、商标禁用权、商标转让权、商标许可使用权、商标续展权。
（1）商标专用权。商标专用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使用棱准注册的商标，取得合法利益的权利。
（2）商标禁用权。商标禁用权是指商标注册人所享有的禁止他人擅自使用与其注册商标相混同的商标的权利。
（3）商标转让权。商标转让权是指商标注册人依据法律规定，享有的将其注册商标转让给他人的权利。
（4）商标许可使用权。商标许可使用权是指商标权人依据法律规定，许可他人使用其注册商标的权利。
（5）商标续展权。商标续晨权是指商标权的保护期限届满时，商标权人有依法定程序延展其已注册商标的有效期的权利。
（三）商标分类
商标按照不同的特点或要求可以分为多种类别。
1.按商标使用对象不同进行分类
（1）商品商标。商品商标是使用于物质商品上的商标。它是商品生产者对其生产的物质商品所采用的以区别于其他生产者同类商品的标识。这种商标最为普遍，比如．摩托车类商标有宗申、本田、雅玛哈等，电视机类商标有长虹、日立、海尔、菲利普等；纯净水类商标有娃哈哈、乐百氏、国信、雀巢等。
（2）服务商标。服务商标是企业使用于非物质形态的服务上的商标。它是提供服务的经营者为区分自身提供的服务与其他经营者提供的服务而使用的标识。例如旅游服务、邮电服务、咨询服务、广告服务、餐饮服务、金融服务、保险服务、修理安装服务等行业使用的商标。国际分类中将服务商标分成八个类别。
2.按表现商标的方式不问分类
（1）文字商标。文字商标是以文字表现的商标。包括中文文字商标和外文文字商标。文字商标有视觉效果，一般都可以用声音表达出来。随着经济全球化和企业的国际化，众多商标在国际市场上同时使用两种或两种以上的文字，以适应当地市场。比如，在中国市场上，众多外国企业为中、英文两种商标，“sony”与“索尼”、“英特尔”与“Inter’“Coca Cola”与“可口可乐”等等。
（2）图形商标。图形商标是以图形表现标识的商标。它主要是图形，因此不能用声音表达，只能凭视觉来辨认，但图形商标有更强的视觉冲击力。图形商标可以采用天文、地理、名胜、人物、动物、植物、抽象图案等形式来显示。
（3）组合商标。组合商标是指把文字与图形结合在一起来表现的商标。组台商标在现代商标中有较好地表现力与识别力。例如，海尔电器商标，既有拼音文字“Hair”，又有中文“海尔”，还有两个小孩的图案；红豆集团的针织服装商标，既有拼音“Hong Dou”，又有中文“红豆”，还有红豆种子发芽的图案。
3.按商标是否具有法律保护的专用权分类
（1）注册商标。注册商标是按照法定的程序申请，经法定机构核准注册，注册人享有商标专有权的商标。一般情况下，商标采取自愿注册的原则，但是人用药的和烟草制品必须使用注册商标，也就是强制注册。
（2）非注册商标。非注册商标指没有经过法定程序申请和注册的商标。使用者对非注册商标不享有商标专有权。非注册商标可能在被他人注册后，使用权转变，专有权属于注册人。此外．商标还可以按其他一些标准进行分类，如按商标注册者的多少分为集体商标和独占商标；按商标的知名度、美誉度高低分为驰名商标和一般商标；按商标申请人国籍不同分为本国商标和外国商标；按商标使用目的分为标识性商标、防御性商标、证明性商标等等。
三、企业商标设计法律实务
作为区别商品和服务来源的标识，商标在市场竞争中越来越重要，企业商标的设计，在追求强烈的标记感、艺术感和象征感的同时，必须要符合法律的规定。法律对商标的强制性规定是商标设计的“禁区”，企业只有了解“禁区”，才能避免误入“禁区”。因此，对于企业及商标设计者来说，商标设计已不能单纯局限于满足美观与实用要求，还必须考虑商标设计的合法性。根据我国商标法的规定，企业在设计商标时应当遵守以下法律规定。
（一）企业设计商标应当具有显著性
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。要求商标必须有显著特征，是商标标识作用所需要，商标在市场使用时应能很明显地让消费者辨别出是表示商品或服务出自某经营者的标志，而不是其他意义上的标志。因此，显著特征、便于识别是商标应当具备的必要条件。除我国《商标法》第8条禁用的文字、图形之外，凡是不能识别为不同经营者出处的商标，均属缺乏显著特征，小便识别，不符合我国《商标法》第7条规定的商标。根据我国《商标审查准则》的规定，以下种类的商标缺乏显著性：
1.仅以普通形式、过于简单的几何图形构成的商标仅以普通形式、过于简单的几何图形构成的商标缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如横线、三角形、椭圆形等。但几何图形与文字组合的商标、或者通过几何图形的组合具有某种特征的图形商标不受此限。
2.过于复杂的文字、图形或其组合的商标过于复杂的文字、图形或其组合的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。
3.仅以一个或两个普通字体的字母构成的商标
仅以一个或两个普通字体的字母构成的商标因字母的数目有限，不宜为一家独占，缺乏显著特征，不具备商标识别作用：如‘A”、“MX”。但非普通字体的字母，或者三个以上的字母组成的商标币受此限。
4.仅以普通字体的阿拉伯数字构成的商标
仅以普通字体的阿拉伯数字构成的商标且指定使用在习惯于以数字做型号或货号的商品上，缺乏显著特征，不具备商标识别作用。但非普通字体的阿拉伯数字商标，或者指定使用于不以数字做型号或货号的商品或服务上的阿拉伯数字商标不受此限。如某企业在“车用润滑油”上申请注册普通字体阿拉伯数字“488”商标，“488”是一种车用发动机型号，以此作商标，直接表示本商品使用对象，被驳回。此外，润滑油常以数字表示规格、型号，普通字体“488”易与本商品规格、型号混淆、缺乏显著特征。
5.仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标
仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标，且指定使用于日常生活用品与闩常服务的，其姓氏不宜一家独占，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“王记”、“李氏”。但姓氏商标以特殊形式的字体表现的，或者指定使用于非日常生活用品与非日常服务的不受此限。如使用于饭店的“老蔡记”，使用于计算机维修的“孙氏”。
6.民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标
民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生恬用品或者日常服务的商标缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“福”、“恭贺新禧”等。但指定使用在非日常生活用品与日常服务或者非标志化的吉祥用语不受此限。如使用于服装的“双喜”或者使用于娱乐项目的“吉祥”。
7．国际通用的，国家颁布的或者各行业约定俗成表示某种特定意义的标志
国际通用的，国家颁布的或者各行业约定俗成表示某种特定意义的标志缺乏显著特征，不具备商标识别作用：如“SOS”。
8.贸易场所的普通名称
贸易场所的普通名称为行业所通用，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，如“商务中心”等。
9.常用于商贸中的语言或者标志构成的商标
常用于商贸中的语言或者标志构成的商标，缺乏显著特征．不具备商标识别作用。如：“FOLKS—VALUE”、“合格”。
10.企业或者行业的普通名称、简称
由企业或者行业的普通名称、简称构成的商标，缺乏显著特征，不具备商标识别作用．如“法律事务所”、“轻工”等。但以自己的企业名称作商标的，且企业名称中含有显著部分的不受此限：如“北京康立公司”、“白天鹅宾馆”。
11.以普通形式的本商品的包装、容器或者一般商品的装饰性图形作商标
以普通形式的本商品的包装、容器或者一般商品的装饰性图形作商标的，缺乏显著特征，不具备商标识别作用，比如用啤酒瓶的图形申请啤酒类的商标。
12.非独创性的广告用语