书城法律《中华人民共和国就业促进法》释义及实用指南
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第14章 法律文本及条文释义(12)

一、用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准这里所谓“不适合妇女的工种或者岗位”,在理解的时候应当参照劳动法关于女职工特殊保护的有关规定,诸如:(1)劳动法第五十九条规定:“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”(2)劳动法第六十条规定:“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”(3)劳动法第六十一条规定:“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”(4)劳动法第六十三条规定:“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”妇女权益保障法和******1988年颁布实施的《女职工劳动保护规定》中也有类似的规定。那么,第三级或者第四级体力劳动强度是指哪些工作或者岗位?可以参见原劳动部1984年颁布实施的《体力劳动强度分级》。一般说来,矿山井下作业、森林业伐木及流放作业、电力电信行业的高处架线作业、连续负重(指每小时负重6次以上)每次负重超过20公斤,或者间断负重每次负重超过25公斤的作业属于一般意义上妇女禁忌从事的劳动范围。

二、用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容客观地讲,女职工结婚、生育在一定程度上会影响正常的工作,但是结婚、生育是妇女的基本权利,任何人不得以任何理由剥夺或者变相剥夺,因此立法应当重视对结婚、怀孕阶段妇女劳动权利的保护。《消除对妇女一切形式歧视公约》第十一条第二款规定:“缔约各国为使妇女不致因结婚或生育而受歧视,又为保障其有效的工作权利起见,应采取适当措施:(a)禁止以怀孕或产假为理由予以解雇,以及以婚姻状况为理由予以解雇的歧视,违反规定者得受处分;(b)实施带薪产假或具有同等社会福利的产假,不丧失原有工作、年资或社会津贴;(c)鼓励提供必要的辅助性社会服务,特别是通过促进建立和发展托儿设施系统,使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参与公共生活;(d)对于怀孕期间从事确实有害于健康的工作的妇女,给予特别保护。”我国妇女权益保障法第二十三条第二款规定:“各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。”值得一提的是,本款规定的主要目的是保护结婚、怀孕阶段的女职工的权利,限制用人单位。如果女职工自愿辞职或者单方面终止劳动合同的,无论是否以结婚、怀孕、生育、哺乳为由,不受本款规定的限制。

【适用规则】

我国宪法和妇女权益保障法等法律、法规在女性平等权利方面的宣告性保护是相当全面的,但现实中仍然存在一些明显的性别歧视。这是因为我们目前的法治社会还不成熟,还处于一种有法律、无制度的状况,缺少有效的申诉救济机制或者说权利救济渠道。如何进一步消除就业方面的性别歧视呢?本法虽然没有规定设立类似于我国香港特别行政区的平等机会委员会等反歧视的专门机构,但是在第六十二条规定了就业歧视的法律责任。如果出现本条规定的性别歧视现象,求职者可以依照第六十二条的规定,向人民法院提起诉讼,维护自身的合法权益。法院如果能够逐渐积累经验,完善关于就业歧视案件的审理程序,形成一整套反对就业歧视和进行有效的权利救济的制度,那么消除就业歧视现象的立法目标就可以实现了。

第二十八条各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

【本条主旨】

本条是关于保障少数民族劳动者享有平等的劳动权利的规定。

【本条释义】

中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。迄今为止,通过识别并经中央政府确认的民族有56个,即汉、蒙古、回、藏、维吾尔、苗、彝、壮、布依、朝鲜、满、侗、瑶、白、土家、哈尼、哈萨克、傣、黎、傈僳、佤、畲、高山、拉祜、水、东乡、纳西、景颇、柯尔克孜、土、达斡尔、仫佬、羌、布朗、撒拉、毛南、仡佬、锡伯、阿昌、普米、塔吉克、怒、乌孜别克、俄罗斯、鄂温克、德昂、保安、裕固、京、塔塔尔、独龙、鄂伦春、赫哲、门巴、珞巴、基诺等民族。在中国,由于汉族以外的55个民族相对汉族人口较少,习惯上被称为“少数民族”。

我国宪法第四条第一款规定:“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”依照宪法规定,我国一直奉行民族平等和民族团结的政策,禁止对于少数民族的任何歧视行为。我国目前就业形势十分严峻,在一些民族地区(包括民族自治地方和少数民族聚居区)存在着一些不利于少数民族劳动者平等就业的现象。这种现象严重违反我国法律规定和民族政策,有可能影响到民族团结和构建社会主义和谐社会的大局,必须得到立法的高度重视和纠正。

为了促进少数民族劳动者就业,劳动法第十二条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十四条规定:“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。”与劳动法中的规定相衔接,本法在“公平就业”一章专门规定:“用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”本条所说“依法”,主要是指应当依照民族区域自治法的有关规定。例如,民族区域自治法第二十二条规定:“民族自治地方的自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部、各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工人,充分发挥他们的作用,并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才。民族自治地方的自治机关录用工作人员的时候,对实行区域自治的民族和其他少数民族的人员应当给予适当的照顾。民族自治地方的自治机关可以采取特殊措施,优待、鼓励各种专业人员参加自治地方各项建设工作。”民族区域自治法第二十三条规定:“民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时,优先招收少数民族人员,并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收。”

1981年我国批准加入了联合国通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》,该公约所称“种族歧视”,是指“基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠,其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”。这与国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》中反对歧视的立法精神是一致的,主要是禁止差别待遇、禁止同样情况不同对待。我国目前立法主要就是针对公约规定的这种歧视形式,保障少数民族劳动者在用人单位招用人员时,享受平等的就业机会和公平的就业条件,并且在法律规定的特殊保护情形下对少数民族劳动者给予适当照顾。

【适用规则】

中国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》《防止和惩治灭绝种族罪行公约》等国际公约,实行民族平等,反对种族隔离、民族压迫和民族歧视是我国政府应当履行的公约义务。而且我国宪法确定了民族平等和民族团结的基本国策,保障少数民族劳动者的平等权利。因此,少数民族劳动者的就业不仅是经济问题,还是一个政治问题,关系到整个社会的和谐稳定和我们国家在国际社会的形象,因而各级人民政府必须给予高度重视。

第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

【本条主旨】

本条是关于保障残疾人劳动权利的规定。在劳动法和残疾人保障法中也有类似的规定,而此处突出强调保障残疾人平等就业的权利。

【本条释义】

残疾人是指哪些人呢?依照残疾人保障法第二条的规定,“残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。”依照《残疾人职业康复和就业公约》(即国际劳工大会第159号国际劳工公约),残疾人系指“因经正式承认的身体或精神损伤,从而在获得、保持适当职业并得到提升方面的前景大受影响的个人”。

本条分三款,可以按照以下三个层次理解:首先,从国家层面上来看,保障残疾人的劳动权利是国家遵守宪法的基本要求,是公民享有平等的劳动权利的表现。具体要保障残疾人的哪些劳动权利呢?依据劳动法的规定(第三条),包括以下内容:一是平等就业和选择职业的权利;二是取得劳动报酬的权利;三是休息休假的权利;四是获得劳动安全卫生保护的权利;五是接受职业技能培训的权利;六是享受社会保险和福利的权利;七是依法参加工会、组建工会、民主管理企业等权利;八是提请劳动争议处理以及寻求司法救济的权利;九是法律、法规规定的其他权利。

其次,本法规定了政府应当承担的义务,即各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。这一款并非空话,根据残疾人保障法和《残疾人就业条例》关于劳动就业的规定,至少可以理解为包括以下具体内容: