还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性糅合在一起,最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制定:信托法和信托业法。前者为私法,全面调整平等主体之间的信托权利义务关系;后者为公法,体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定,也不好任意更改,再加之公法私法之分长期属于禁区,故二者就硬性糅合在一个法中了。这样,在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说,公法和私法的划分是一回事,而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分,不要因此在立法上造成混乱。
从当前状况来看,有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今《民法通则》中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制定民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢?我认为台湾地区的模式可以借鉴,台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中,属私法规范性质,而土地法则主要是有关地政方面的规范,属公法性质,私法公法泾渭分明,避免了相互之间的重复矛盾。
四、民法与商法的关系如何对待
认识民法和商法的关系必须有两点论:一是民商融合的趋势。既然讲融合,那就不能按二者泾渭分明时的那种要求,我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要,就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统,更缺乏商法的传统,商法的提出更是近几年之事,因此,有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上融合,这二者缺一不可。因此,必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法究竟是什么关系。
就商法和民法典的关系来看,我国现今学者中主张民商分立者有之,主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典,后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题,应当从传统商法典的两个部分,即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分:公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素:双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖,但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢?它属于一般的民事行为抑或商事行为,受哪个法调整呢?德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否为商人,甚至均不是商人,只要属于某一绝对商行为的范畴,就应属于商法调整。例如,公司的股东可以都不是商人,但股东设立公司的行为均属于商行为,票据行为,海商行为、保险行为亦然。今天,以此观点来观察,我们可以认为,证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴,当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定,今天就更加难以划定。形式上把已经颁布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此,让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。
五、主体法与行为法
民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属,行为是权利的取得和行使。确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说,前者只能是法定的权利,而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度,行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。
主体法中的根本问题仍是十几年前在制定《民法通则》时争论的一个问题:承不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。《德国民法典》虽然没有正式承认第三民事主体,但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到,参加民事活动的团体非但有法人团体,而且还会有非法人团体。《民法通则》颁布后的几年里,我们已经在一些单行法中(如著作权法)规定了非法人单位或团体的民事权利,这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。
非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。《民法通则》是将合伙放在主体法中加以规范的,这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法(合同法)中作为合伙合同规定显然不同。《合伙企业法》立法时对该法名称曾有两种不同主张:有人主张叫“合伙法”,有人主张叫“合同企业法”。前者考虑的角度为行为法,后者为主体法,最后还是按主体法的思考制定了一部《合伙企业法》,但这部法律仍然规范了(而且也无法不规范)有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中,均将与作为单行法的《合伙企业法》产生冲突或重复。因此,如何处理好它们之间的关系,给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。
主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法,更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务又与其行为法(经纪合同)相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别,而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么,居间这种法律关系究竟应从主体法还是行为法的角度去加以规范呢?还是二者同时规范呢?如何处理好主体法与行为法的关系,必须慎重考虑,科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监督性质,合同法更具有契约自由、意思自治性质,二者的取舍更成为法律的政策导向问题。