(一)根深蒂固的权利虚无观念
权利文化与人道主义文化、科技文化一起构成了当今世界三大文化的主流。其中,人道主义文化联系着人类的道德规范,科技文化概括着人类创造财富的先进手段,而权利文化则制约着人类设计制度的原则,同时,它又是法治社会得以形成的人文条件。在西方国家,当询问权利是那里来的,多数人会立即回答说权利是生来就有的,政府立法授予公民以权利是对人们天赋权利的确认。在我们国家,多数人则认为权利是政府赋予的,不是生来就有的。这种认识上的不同,折射出两者观念上的差异:前者反映出一种主动的权利意识;后者反映出一种被动的、虚无的权利意识。尽管改革开放以来,鉴于“****”期间无视权利、践踏权利的痛苦经历,人们曾经迫切地呼唤民主和法治,但始终没有形成主动追求权利的习惯。
(二)世代相传的厌讼心理
中国传统法律文化的内在精神以追求秩序、和谐为理想,强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐,社会交往讲究的是和解精神与协调一致。在传统社会里,许多坚持社会理想的人认为,对证公堂是卑下的,为君子所不齿。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时,常常使用“滋讼、兴讼、聚讼、讼棍”等贬义词以示鄙弃。此外,在法律的运行机制上,一些相关的制度也不利于人们进行诉讼。例如,在立法上,传统法律文化结构重刑轻民,民事法极不发达。即使被视为民事的律条,也往往伴有刑法的制裁规定。传统法制的单一功能,使民众避法如避灾祸,他们情愿民间解决纠纷,而不愿涉讼。在司法方面,中国传统法律文化表现为司法与行政合一,行政长官兼理司法,司法机关实际上成了行政机关的附庸,缺乏应有的独立性。这种情形下,民众逐渐形成了一种不愿打官司的心理。直至今天,仍然有相当多的人缺乏诉求意识,缺乏寻求法律救济的主动性。
(三)挥之不去的人伦情结
古代中国是自给自足的乡村经济、****集权体制和官僚政治的结合,社会结构的基本特点是“家国同构性”,即以家的模式构建国家体系。这种模式完全不同于西方社会中家国分离的观念。所以,中国古代社会更强调以血缘为纽带的亲情、人伦,在人际关系方面更多地追求讲信修睦。因此,在传统法律文化中,道德规范对法律世界的介入十分广泛,以致很难截然划分道德与法律的界限。在日常生活中,人们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。正是基于这样的价值共识,在人们看来,维系人伦情感,显然比遵守法的规范更重要。当下,许多人仍然习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系,对于情伦以外的通过法律来调节人际关系的做法缺乏认同。这作为一种道德理想,还是值得称颂的,但过度地不分条件、状况、场合滥用,势必以情代法、以情枉法,使人情伦理秩序代替法律秩序,给法治建设带来负面影响。
(四)积习于心的权力崇拜
中国各朝代的权力始终大于法律,法律成为权力的附庸而丧失独立存在的地位,其至高无上性被王权的绝对神圣所代替。正所谓“法者治之端也,君主者法之源也”。这种权力至上、权大于法的人治法文化传统绵延不绝,就是在进行法治化建设的今天,依然在一定程度上左右着人们的行为,阻碍着法律的贯彻实施。例如,一些领导干部仍然习惯把人民赋予的权力视为自己的特权,甚至认为公民的法定权利也可以通过自己的权力予以随意干涉。而普通的公民对权力一方面流露出心理上的反感,同时又有屈从甚至崇拜权力的倾向,当遇到事情时,总希望借助权力的力量达到目的。
文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。我国的传统法文化陈陈相因,在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定。它潜入了中华民族的心理底层,控制着新的法律体系的运转,使法律在社会实现过程中向既往的历史回复。
如前所述,中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的,儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态,这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和精神,以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容。所以,儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份精神、义务精神,它否定个人地位、个人权利、契约自由,从而形成了中国的轻权利、法律,而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。所以净化传统法律文化,首先必须清除儒家文化消极方面的影响,使个人关心自己的利益和权利,关心自己的存在。同时,通过法律的创造给道德观念注入新的内容,实现道德观念的更新。
二、吸纳西方近代民法文化
民法文化发源于西方欧洲大陆,我们在民法文化的创建过程中,必须注重对西方近代民法文化的吸纳。在这一过程中,法律移植堪称捷径。因为历史发展虽然具有阶段性和差异性,法律文化也具有明显的地域性和民族性,但是人类社会生活确有一般规律可循,民法是商品经济发展的产物,而商品经济社会中主体所创造出来的共同规则:平等、自愿、公平、等价、有偿等,可谓世界通行,那么建立其上的法律制度,必定有一定的普遍性。因此,对于近代西方各国建立的经过不断改进、创新、日臻完善、具有普遍性的民法法律制度,应该果断移植过来,而不必从头开始。但是法律文化的移植是一个多方位的开放过程,必须从经济、政治、文化等各个方面与外界进行全面交流,从而从法律制度上和法律文化上完成借鉴和移植的过程。
三、实现经济的市场化和政治的民主化
经济因素是法律文化进步和现代化的一个根本性的历史动因,中国传统的自然经济和半自然经济形态,是中国民法文化缺乏的根本原因。随着市场经济的发展和完善,必然创设起以市场经济为基础,以主体意识、权利精神、契约精神、平等观念为原则的现代民法文化。同时,民法文化是民主政治的社会文化基础,民主政治又反过来促进民法文化的形成和发展,所以政治的民主化是民法发育的一个重要动力。传统法律文化向现代民法文化的转变,在很大程度上受制于政治从集权走向民主的进程。我国与市场经济体制改革相适应的政治体制改革必将改变政治权力不受制约的过分集中和垄断,从而扩大企业、公民的民主权利,增强公民的权利意识、公民意识,通过政治的民主化推动中国民法文化的发展。历史法学派的重要代表人物萨维尼认为:“法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。它深深根植于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样,法律首先是由法律特性、民族精神决定的。”同时,民法典也是一国生活方式的总结和反映,代表着一个民族的文化高度,从一个侧面展现一国的物质文明、精神文明和政治文明。虽然民法典的出台需要汲取国外的成熟制度与严谨概念,但也需要利用其生存的本土资源,实现民事法律的本土化,唯有如此才能使我国民法典发挥最大之功用。
四、完成民法形式理性,制定一部与我国经济文化相适应的民法典
从西方的法律发展史我们知道,民法典编撰的成功是所属国的法律文明程度和方式的表征,应当力求完美而非苟且,它应标志着法律生活的一种理想以及立法者克服不合理之现实的决心,而不是与之妥协的结果。尤其需要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发展史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看他的民法和刑法的比例就知道,大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断蕴涵着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要表征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法文化观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
第三节“以人为本”的民法典内涵
虽然没有官方权威性的结论,但从一部部单行法的制定与实施上来看,我国的民法典事实上沉默式地选择了第三条思路——现实主义。即从我国实际出发,以现行立法为基础制定民法典。而前面提到的2002年民法典草案体例就是纲领。但是,里面九编制的体例设置是否科学,值得探讨。当然,笔者这么认为绝非是因为世界上其他国家的民法典很少有这么多编,而是因为其中的编制设置的确存在一定的问题。而相比之下,厦门大学徐国栋教授主编的“绿色民法典草案”(简称“绿色民法典”),更显得科学合理一些,笔者在此对该“绿色民法典”进行分析,以望能为民法典体例的最终确立做些许参考。
法律作为社会的基础性调节手段,最能凸显其对构建和谐社会的作用。作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系的民法典更是如此。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本法律规范和公民权利宣言,其基本理念、资源归属和权利配置等制度安排必将对构建和谐社会产生积极作用。徐国栋教授“法典”中主张的“绿色”,是“人与资源的平衡之意,是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述,是对人的谦卑地位的表达”。笔者认真研读“绿色民法典”,发现它的绿色理念及其法律制度与落实科学发展观、构建和谐社会的政治理念高度契合。和谐社会分为人与自然的和谐及人与人的和谐两个方面,这与“绿色民法典”推崇的两大基本原则(绿色原则和诚信原则)和旨在调整的两大关系(解决资源配置问题的财产关系和解决社会组织问题的人身关系)是相对应的。“绿色民法典”对构建和谐社会的作用将是综合性的,它能在政治、经济、社会、文化等方面促进人与自然、人与人的和谐相处。
一、落实科学发展观,以追求人与自然的和谐相处
“绿色民法典”作为民法的前沿研究成果,其编撰者编撰过程中以追求人与自然的和谐为主要目标,自觉地落实科学发展观,以追求人与自然的和谐相处。