书城法律台湾行政法论
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第4章 行政法的法源与制定

一、行政法的法源

(一)行政法法源的含义

台湾法学界对行政法法源的界定并不完全一致,有学者认为法源是“法律存在的形式”,也有学者认为其为“法律产生的原因”或“法律构成的因素”等。相对比较普遍的一种观点认为,行政法的法源,是指行政法法规在形成过程中所涵盖的,对其内容发生影响的各种因素、组合成分及制定依据等不同形态的渊源。

就其概念而言,可以作如下分析:

1.在行政法规的制定及发展过程中,其内容方面可能受到各种因素的影响,如历史、文化、思想及政策等,这些因素均属于行政法的法源。

2.在行政法规的制定及发展过程中,其内容方面可能吸收各种不同的成分,如习惯、判例、法理以及成文法等,而这些组合成行政法规内容的各种成分均属于行政法的法源。

3.在行政法规的制定及发展过程中,常须具备各种直接或间接的依据,而这些依据不仅可以显示其立法权、内容与效力的渊源,还可以此确定行政法规在法律体系中的位阶与关系。同时,这些依据对法规本身的合法性及整体内容均有重大影响。因此,这些依据无论从其形式、内容还是效力角度衡量,均应属于行政法的重要法源。

(二)行政法法源的分类

行政法的法源具有多元性,其所包含的内容较为广泛,为更好地对其进行理解,学理上一般按以下两种标准对法源进行分类。

其一是以法源所具有的形式为标准,将其划分为成文法法源及不成文法法源;其二是以法源所具有的效力为标准,即以法源本身是否直接发生效力为标准,将其划分为直接法源与间接法源。直接法源主要是各种成文行政法规,而间接法源中,如法理、习惯、解释及判例等,也有被视为法律构成形式的。采用后一划分标准常会引起观念上的混淆,因此,台湾学术界多主张仅采用构成形式标准来对行政法的法源进行认定。在此标准下,行政法的法源主要为成文法与不成文法两部分。

1.行政法的成文法源

行政法的成文法源主要包括宪法、法律、命令、自治法规及条约。

(1)宪法。宪法作为根本大法,是行政法规制定的重要依据。宪法中关于各级政府行政机关组织、中央与地方权力划分、人民的基本权利与义务以及争讼制度等事项的规定,均构成行政法规的直接法源。

(2)法律。法律是宪法之下的基本典章制度,通常构成各种行政事项的基本法,作为行政机关设立、组织、职权授予及专业行政等事项的依据,同时也是进一步制定辅助性法律及行政规章的依据。

(3)命令。命令是行政机关在职务上代表国家所作的意思表示,包括单纯命令与法规命令在内,二者均可成为行政规章的法源。特殊情况下,命令也可能成为法律的法源,即以命令为基础制定法律,从而使命令所规定的事项法制化。作为行政法法源的命令,不仅包括普通的行政命令,也包括紧急命令、紧急处分令及宪法授权命令等非常时期命令。

(4)自治法规。自治法规是由地方自治团体制定的,其效力与行政规章相当。

(5)条约。条约的内容极为广泛,常涉及国家各种行政业务,而且国家为履行条约,也须依此制定相关的行政法规,因此,条约也可以作为行政法的法源。

2.行政法的不成文法源

行政法的不成文法源主要有主义、习惯、道德、教义、法理与学说、判例、解释、专业知识、政策及施政计划、民意、外国法制及国际法等。

(1)主义。所谓主义,是指传统文化及政治背景在立国精神及基本国策中的体现。

(2)习惯。成文法制定时,一般均会吸收相应的习惯。行政法规的制定,也会考虑习惯因素,如宪政惯例、民间习惯及行政先例等。台湾学者认为,法律与习惯同为社会生活规范,而且习惯对法律具有补充作用,而行政又须因地制宜,习惯较成文法更能体现这种弹性。因此,习惯可以作为行政法的法源。

(3)道德。道德是基于人类良知与理性所产生的伦理性行为法则,属于自然法性质。在成文法盛行时期,道德的规范作用较弱。但在现代法治中,道德对法律的影响仍然很大,如对公序良俗的维护及诚实信用原则等,均属于法律对道德的倡导。因此,伦理规范及道德观念与法律的内容具有密切关联,构成法律制定的部分理论基础。

(4)教义。宗教教义作为社会生活的规范,在一定范围内对社会有较大的影响,也是法规内容的重要指导原则。

(5)法理及学说。法理作为法律的基础理论,包括法学思想、观念、诠释、推理及原则等。法理不仅可以补充法律的不足,而且可以赋予法律适用的弹性,构成法律内容的指导原则。同样,学者就行政法学的学说如果被法规所吸收,也可构成行政法的法源。

(6)判例。判例的内容常对法律的涵义加以阐释、确立适用的原则或提出创新的思想观念。判例的内容若被法规采用的,可认为其构成行政法的法源。就台湾的大陆法系特点而言,多数学者认为,判例不仅可补充成文法的不足,而且作为对成文法的验证,由事实上的拘束力而获得法律上的效力,可以作为行政法的法源。

(7)解释。有关机关在法规的制定及适用中所作的阐释或补充说明,如果在制定法规时被采用的,可认为属于行政法的法源。

此外,行政专业知识、政策、民意以及外国法和国际法,在行政法规制定中被吸纳的,均可认为属于行政法的法源。

二、行政法的制定

成文行政法规,主要包括法律、行政规章及自治法规三种类型,三者的制定机关、内容及效力等均不完全相同,以下就各种类型行政法规的相关内容分别作以说明。

(一)行政法规的制定机关

1.行政法律。行政法律作为法律的一部分,根据台湾当局法律的规定,其立法权主要归属于“立法院”。

2.行政规章。台湾当局行政机关基于行政立法授权,有权就授权或职权范围内的事项制定各种规章,以补充法律内容的不足,辅助法律的执行。

3.自治法规。台湾地方自治团体的自治权包括自治立法权在内,其权限由“宪法”、法律及行政规章所授予,分别由地方自治团体内的各种机关行使,以制定自治法规。如“地方公民团体”、“省县民代表大会”、各级地方民意机关及各级地方行政机关等就自治法规的制定。

(二)行政法规的制定程序

1.行政法律

台湾“立法院”就行政法律制定的程序,大体可分为提案、审议表决及公布等几个步骤。

行政法律的提案权,一般归属于行政机关与民意代表。行政法律的内容多数与行政机关的组织、职权及业务直接关联,因此,法律草案多由“政府”提出,也称为“政府法案”。当然,议员也可以联名方式提出,即“私人法案”。但台湾现有行政法律草案,几乎全都属于“政府法案”,由行政主管部门向“立法院”提出。

法案提出后,应先交付各有关委员会进行初审。初审通过后,将草案及审查报告提交“立法院”会议讨论,进行三读程序。三读完成后,将全案付诸表决,一旦获得通过即完成立法程序。行政法案在立法机关通过后,应移送台湾当局领导人及“行政院”。台湾当局领导人在收到法案后十日内予以公布。台湾当局领导人公布法律的命令,称为“公布令”。

2.行政规章

行政规章的制定,大体上应经准备、草拟、讨论、核定及发布等几个步骤。但台湾现行法律对此规定并不统一和完善。同时,也有法律规定,行政机关制定行政规章,应经其所属上级机关或业务主管机关审核或向其备案。立法机关对行政机关所制定的与法律有关的规章,也有权依法进行监督。

3.自治法规

关于“地方公民团体”及“省县民代表大会”自治法规的制定,仅在台湾“宪法”中有原则性规定,尚欠缺程序性法律规范。

各级地方民意机关的性质及职权与台湾立法机关大致相同,在立法程序方面也基本一致。但自治法规制定后,均须由地方行政部门报上级行政部门或行政主管机关备案,而且其公布权归属于地方行政部门负责人。

地方行政机关与台湾行政主管机关同属行政系统,其自治法规制定程序与台湾当局行政规章的制定也大致相同,自治法规制定后,也须报上级行政部门或行政主管机关备案,但有时还应送交同级民意机关审议或备查。

(三)行政法规制定的内容及形式

1.行政法律

由于行政权的范围较为广泛,行政法规的内容也极其繁多。凡属于各级行政机关职权范围内的事项,如机关的组成、权限、业务、程序及与人民的关系等,均可作为行政法规的标的。但以下事项只能以法律方式制定:

(1)“宪法”或法律有明文规定,应以法律制定的;(2)关于人民权利、义务的;(3)关于台湾当局各机关的组织的;(4)其他重要事项。

行政法律的名称一般采用“法”、“律”、“条例”或“通则”。属于所谓“全国性”、一般性或长期性的事项,应以“法”制定;属于战时军事机关的特殊事项,应以“律”制定;属于地区性、专门性、特殊性或临时性的事项,应以“条例”制定;属于同一类事项共通适用的原则或组织的规定,则以“通则”制定。

2.行政规章

行政规章由台湾行政机关制定,因此,属于当局行政机关职权范围内的事项,行政规章可以规范。但是,上述只能以行政法律规定的事项除外。同时,行政规章的效力当然低于宪法及法律。

从形式上看,行政规章主要表现为当局行政机关发布的命令,包括“规程”、“规则”、“细则”、“办法”、“纲要”、“标准”及“准则”等。行政规章不得使用法律的名称。

3.自治法规

地方自治团体的自治权限,包括自治立法权在内,但其所制定的法规,只能就其自治权限范围内的事项加以规定。地方自治团体执行上级委办事项时,在不抵触当局及上级行政部门法令的范围内,也可制定执行业务所需的单行规章。此外,地方自治法规应具有因地制宜的特性,因此,除了必须符合当局统一标准要求的事项外,在内容方面应允许其作出适度差异弹性的规定。

地方自治法规在形式上同样不能使用法律的名称,而只能准用行政规章的名称。

(四)行政法规制定的原则

行政法规的内容极其广泛,其制定及施行不仅对政府机关及人民发生拘束力,而且对社会及人民权益均可能会产生重大影响。所以,行政法规的制定应在合法限制的范围内进行,此种限制构成行政法规制定的原则。

行政法规制定的原则主要有实质与形式两个方面。就形式方面而言,主要是要求行政法规的制定应在立法形式及结构方面依据相应原则而进行,如关于行政法规立法的主体应适格、法规的名称应合法、法律用语应简洁明确、法条的内部结构及排列应完整并合乎逻辑性等。行政法规制定的实质方面原则主要有以下内容:

1.合法原则。行政法规的内容不能与宪法及位阶较高的法律法规相抵触,而且应与其他相关法规相互协调。同时,行政法规的内容不应超出授权范围或执行法律的必要。

2.符合国家政策要求。行政法规在内容上应符合政策要求,有助于实现政策目的。

3.配合行政业务发展的需要。行政法规的制定,应依行政业务发展实际需要的反映,依此所制定的行政法规才具有实际意义和可行性。

4.一法一事原则。法规内容应仅以一事为主题,尽量避免内容的庞杂及分歧。

5.保留适度弹性。行政法规应注意保留适度弹性,以适应客观情势的变化及行政业务个案的差异性。

6.“不溯及既往”原则。“不溯及既往”虽然仅是法律适用的原则,但立法机关也应予以适用,为确保当事人既得权利及法律关系的稳定性,除非有政策上的必要,不应作溯及既往的规定。

7.处罚法定原则。行政法上的制裁措施,应由法律规定为原则,行政规章如果没有法律依据的,不能自定处罚规则。

8.非常时期立法应规定实施条例及期限。紧急立法及偶发事件的立法,由于行政机关权限过于广泛,极易对人民权益造成重大影响,因此,为防止行政权力滥用,应规定相应实施条例及期限。