参加临时政府,评议民初政治
辛亥革命前夕,张东荪从日本留学回国。此时,近代著名出版家张元济所办的《东方杂志》,已进行较大的改进,由杜亚泉(笔名“伧父”)任主笔,成为以后在中国思想文化界的著名刊物。1911年5月,张东荪在《东方杂志》上发表了他的第一篇政论性文章棗《论现今国民道德堕落之原因及时救治法》。
张东荪认为,国民道德堕落的原因有六种:人种倾轧;政治不良;经济困穷;教育荒谬;宗教纷杂;鸦片流毒。在对这六种原因逐项分析后,他指出,人种倾轧,经济困穷,教育荒谬,宗教纷杂与鸦片流毒等等,并不是导致道德堕落的最根本的原因,最根本的原因在于“政治不良”。所以“其救治之法,亦不外从其根本原因著手。”他说:“苟能自强,则外族侵略,毫无足患。自强之道,端在政治。是以政治不善,则外族侵略,生计困穷,教育不良。于是道德乃因堕落。”他批评了那些封建卫道士者以为“革政不足以救亡,非改正人心不可”的荒谬观点,认为不从政治上谋图革新,要救济道德堕落,是痴人之谈。“夫人心之堕落,其由来者,政治有以司之,生计有以司之,教育有以司之,岂突然而成者耶?是故改革人心,必自政治经济教育始。而三者之中,尤推政治为先。”
如何革新政治以救济道德?必须首先在政治、经济与教育方面有所“预计”。“先有方针,然后可实行。”张东荪提出的方法是:第一,在经济上,欲振兴工业,必先“革农政”。“农政既整,则收入必大为增加。国民无贫困之虞。其法不外厘订田赋,减轻农家之负担;更正田主与佃夫之权利,使劣绅不能把持。小民得自由务业。奖励开垦,使所有废地,皆化为生产。改良耕耘之法,则田不受害而获益乃多。”第二,裁撤厘金,便利商业。即“裁厘以免害商以便交通。设税关以制限外货之骤入”,保护民族工商业。第三,在教育上,实行所谓“硬教育”。他把近代教育分为软教育与硬教育两种,“我国旧教育本主干涉,以养成独立不挠之人格,即所谓硬教育是也”。风俗的侈靡,社会的腐败,必须靠硬教育加以矫正。他主张自幼稚园起,即重视德育,使儿童养成“善良之性,高尚之习”。张东荪自信地说:只要人人“自奋其力,不挠不屈”,“固不待概世之雄之出,而天下已将期于治。”
在这篇政论性的文章中,张东荪虽主要讨论道德堕落及其救治问题,但已经认识到道德救治非托空言所能济事,必须从“改良政治”入手。这是与旧的封建卫道士们空谈“挽救人心”是不同的;他所提出的“救治之法”,如革农政、裁厘金、实行“硬教育”等等,代表了新兴的民族资产阶级迫切要求发展经济的愿望;同时,张东荪不主张用革命方式根本“改良政治”,说明此时的张东荪基本是一个资产阶级社会改良论者。
1911年10月武昌起义时,此时同情革命的张东荪尚在北京。当他闻讯后,立即准备南下。他乘船先到上海,然后到达南京。此时,孙中山在南京筹备建立临时政府。张东荪参加了临时政府,担任内务部的秘书。对此经历,他后来回忆说:“辛亥那年八九月间我还在北平,一些主张革命的地下工作者,一听说武汉革命,于是纷纷南下,我也坐船到了上海。到南方后,临时政府在南京成立,孙中山就任临时大总统,我还在内务部当了一名小官。”
1912年4月南京临时政府北迁后,张东荪离职,没有到北京参加袁世凯政府任职。他所以不再参加政府,而选择办报,乃是由于通过在临时政府的三个月的从政经历,他认为此时国家所急需的,是必须有人在政治理论方面加以指导;加之自己的兴趣和才能也不在做具体行政工作方面,而是在对政府、对民众进行指导上,即评议政治、启发人们的政治觉悟、对当政者施以监督和影响上。同时,张东荪对辛亥革命后政治改革所抱的期望很高,而现实状况却使他感到有点失望,对同盟会在临时政府中的所作所为也有些不满,在政见上出现不少分歧。这些便是导致张东荪不再“干政治”,而选择“评政治”的原因。对此,他在1948年说:“当时我感到命是革了,这个国家从别人的手里拿到了自己我们的手里,但是不知怎么办好,就好象突然将清华大学校长让给我当而我当不了一样。我看了一下周围的人都不象在做事情的,于是没有几个月我就走了,我认为自己贡献的道路不在这里,还有其他的地方。南京临时政府解散后,大总统让给了袁世凯,临时政府的人每人拿着一张证明书就到北京去了。”
孙中山邀他加入国民党,他没有同意;梁启超组织统一党,后来改为进步党,他也没有参加,但他的许多老朋友,如蓝公武、张君劢等都是进步党骨干,他的政治态度实际上与进步党相近,但却同时又成为国民党和研究系的成员。对此经历,他后来解释说:“我本身虽始终是一个独立思想者,但却有一点特别的地方,就是从来不愿在行为方面无故与人立异。所以在辛亥革命的那一年曾参加孙中山先生所组织的南京政府。后来政府解散,大部分人都到北京参加袁世凯先生所组织的政府,我则不愿意参加。彼时孙中山先生组织国民党,把凡在南京任过事的人一律作为党员,我的名字亦在其列,但我亦未加承认。后来我的朋友以进步党人为多,且较密切,我却从未正式加入该党,亦向不与闻他们的党的活动。外间对我的这种不明白是我所知道的,但我亦并不希望人知。我以为一个人只要行心之所安就够了。”
民国初年的张东荪,是以评议政治的方式参与政治活动的,并没有直接干政治。后来,他曾对“干政治”与“评政治”作过区别。他认为:“干政治”与“评政治”是不同的:“前者作政论是为了政治的;后者却只是对于政治发言而并不去干。”又说:“殊不知民主国家所需要的不尽是干政治的人才,即坐而论道的批评家在其本身上亦未尝不是国家一种需要。正好象评戏与评画一样。评剧的人可以不会唱。评画的人可以不会画。为甚么评政治的人必定自己会干呢?倘使不会干,便失了批评的资格呢?并且为甚么对于不干政治的人就不许他批评?可见有些人责备评政治者,以为是说风凉话,自己上台亦未必干得好,这些都是最不通的议论。即在外国,如萧伯纳何尝不作政论,但人民并不要求他去干;到过中国来的罗素亦喜欢谈政治改革问题,但亦没有人责备他为何不参加实际上政党活动。可见政论作者与政治家原有分别。”
张东荪认为,“评政治”就是要言自己所信仰的,说自己独立的真诚的话,即做到“心安理得”。他说:“因为若只限于评政治而不去干,则当然应该言其所信;(不赞成暴政就反对;不赞成流血,就批评;用不着取巧。)有无左右夹攻,在所不计;即被夹攻,亦当甘之如饴。否则便不是由衷之言了。”这样便失去了作为政治评议者的起码资格。可以说,民国初年的张东荪,就是靠着“心安理得”的政治良心,以“评政治”的方式活跃在政治舞台上。
1912年4月后,张东荪回到了上海,任《大共和日报》编辑。次年回故里省亲,与苏州吴氏绍鸿结婚。此后,他除了有时在苏州居住外,基本上定居上海。
1912年11月,梁启超在天津创办《庸言》杂志(又称《庸言报》),这是一份以政论为主的综合性刊物。先为半月刊,1914年改为月刊,同年6月停刊。栏目分建言、译述、艺林、杂录等5门。最多时发行15000份,在当时影响很大。其刊名蕴涵“公正、信实”之意,它表面上站在中间立场,既批评袁世凯,又批评国民党,实际上主要反映进步党人的意见。
张东荪是《庸言》杂志的主要撰稿者之一。在该杂志上,他发表了大量政论文章,对当时重要的政治问题,如国会性质、主权性质、总统的连任、宪法的性质与制定、行政权与行政裁判,以及道德的堕落与补救、教育与财政等等问题,都进行了讨论。“行心之所安”的独立性格,使他力图站在较客观的立场上,阐述自己较独立的见解,俾对于国家政治有所增益。他标榜自己“始终是一个独立思想者”,但实际上,他的基本立场和许多观点往往与梁启超领导的进步党人相似,尽管他力图保持自己较独立的立场,并对进步党的主张也曾表示过不满。
(一)质疑《国会组织法》,讨论国会性质问题
1912年4月,《临时约法》颁布,规定《国会组织法》,由参议院制定。张东荪便对此表示怀疑,“以为法治国不当无造法与立法之区别。”至《国会组织法》颁布后,他更加疑惑。1913年2月,他发表《国会性质之疑问》,对国会性质作了考察,提出了自己的意见。接着,又发表《国会选举法之商榷》,对当时国民党人在国会性质问题上的见解提出了批评。
张东荪首先对国会为“统治主体说”和国会为“人民代表说”进行了批评,认为国会既非“统治主体”,又非“人民代表”,“不过国家之一机关耳。”国会性质与国会的权限有很大关系,所以,张东荪接着重点讨论了国会权限问题。他认为,国会的权限,“自当以立法为限,一切为副。”具体而言,包括三方面:一是固有权限,即受理吁请事件、立法事件、建立事件、建议事件、议定预算事件和外交咨询事件;二是附属权限,即监督行政事件(如质问弹劾等)和选举事务(如选举总统等);三是特别权限,即司法事项(如受人民控诉)和造法事项(如造宪法及修正等)。
国会为一造法机关,还是立法机关?张东荪认为,造法机关的性质与立法机关性质是不同的:造法为统治权主体之直接行动,为权力者自规定其意思之活动,为国家根本上最初之意思表示,为组织国家之行为,为造国家根本法,为原始的自动的独立的最高之作用;而立法为统治权主体之间接行动,为权利者行使其所赢得之权利之活动,为三权分立之一作用,为依于国家之组织而发生之一机关,为依根本法而立他项法律,为二次的赋予的并立的分权机关之作用。所以,张东荪认为国会仅是立法机关,造法“不当附属于国会权限之内”。但《临时约法》及《国会组织法》中却规定国会有制定宪法的权限,他认为这是“荒谬”的。
张东荪认为,参议院与国会都是临时性的立法机关,其所通过的法律如《国会组织法》,属于“一种过渡法”。他批评说,设立二院制,是“天下费解之事,”使国会制宪,“有分心之劳役”。“以临时立法机关之国会,同时制定宪法,其制定宪法之时,必不能兼理他事。是虽设犹无也。”这无疑是一种“草率”行为。他的结论是“由此观之,是国会之职务,仅在制定宪法。果仅在宪法,吾人更复何疑?惜乎造是法者,以临时立法及监督事业畀之,使之等于现在之参议院也。于此则为疑问之丛矣。”这与进步党人的立场和观点相似。
(二)讨论制宪问题,提出“行政裁判”论
1913年4月8日,国会成立,其最基本的使命就是制定宪法。对于宪法的性质与宪法的具体内容,当时人们曾进行了激烈讨论。当时争论主要围绕着宪法性质、总统连任与其职权、行政裁判与普通裁判以及《中华民国宪法草案》等问题展开。张东荪曾撰写有撰有《论宪法的性质及其形式》、《余之民权观》、《论统治权总揽之有无》、《内阁制之精神》、《行政裁判论》等文章,重点对总统权限和地位、行政裁判等问题提出了自己的看法。
关于总统权限与任期问题,是当时争论的重点之一。张东荪坚持内阁制,反对总统制。他比较了内阁制与总统制下“总统之地位”的区别,认为内阁制下的总统,不是行政首长,行政首长为内阁总理,对于行政负完全责任,而总统则不负责。总统的权限“限于宪法的补充行为”,即不属于行政、立法、司法三者之内的权限,例如召集国会,宣布选举,及总统之就职等等。既然内阁制的总统,其作用在宪法的补充行为,则总统之权,便在于协调行政、立法、司法三者关系,“正在救济与连络之暂时作用一点而已,且同时使其不致专制,而又复收救济之效。”这与总统制下的总统是根本不同的。张东荪坚决主张实行内阁制,反对赋予总统实权,主张将行政权从总统转移至内阁,而“欲行政权转移至内阁,则不可不借力于理发部。”更不主张授予总统制下总统的权限。
行政裁判制度采用与否,是宪法上的重要问题。早在清末,章士钊曾在北京《帝国日报》及上海《民立报》上发表文章,加以论述,认为行政裁判,背乎法律平等之义,无采用的必要。张东荪对于章氏之论表示反对,“余视章氏之说出世之初,即思以此一得之愚,与章氏商榷,且以乞教于海内明哲。徒以他种问题缠不去心,因迟迟至今。”张东荪于1913年7月发表《论普通裁判制度与行政裁判制度》,该文主要介绍了西方大陆法系与欧美法系的区别,主张采取大陆法系的行政裁判制度。他后来回忆写作此文内容时说:“初以各国行政诉讼之状况介绍于国人,初无独立主张也。”不久,他通过对此问题的研究,“稍有所得”,便又发表了《行政权消灭和行政权转移》和《行政裁判论》两文,“以为行政法不可废而平政院(即行政裁判所)不宜设。”他自认为《行政裁判论》一文颇有新意,“为海内谈法律之士所未曾言者也”。1914年6月,他又在《中华杂志》上发表《行政法与平政院之讨论》,进一步阐述了这个主张。
张东荪在《论普通裁判制度与行政裁判制度》中,在介绍了西方法兰西、英吉利、奥地利和比利时四派行政裁判制度的历史后,阐述了行政裁判的性质,认为“自实质上观之,行政裁判者,关于行政事件之裁判也;裁判者,以法之宣告(Rechtssprechung)为目的,维持法规对于实在之事件宣告法规之适用者也。”“行政裁判为行政法规适用之宣言矣”。行政裁判的功用,在于对不法行政之救济,在于保护权利,在于对国家或自治体之不法行政申请取消或变更之判定,在于对于国家或自治体之行政作用之履行提出要求之决定,在于对私人公权存在与否请求确认之决定,在于对两当事者、互相间为公法上争执时,请求确认其权利之决定,在于对行政官厅成自治体互相为权限争执之时,请求确认之决定。
行政裁判,属于行政范围,还是属于司法范围?他认为,“以奥日之例言,其行政裁判所不属于司法,复不属于行政,乃为一独立机关。故吾以为此制之最良者也。”所以,中国应该师法奥日,采用独立之制。
张东荪认为,民法是用来处理个人与个人关系的,行政法则是处理国家与个人关系的。行政裁判,“则非仅为保护行政机关之权利而设,且亦为保护人民公权而设。”所以行政法及行政裁判的设立,行政权虽得其保护,然亦受其制限。人民亦未尝剥夺其诉讼权,并不是专注重于行政一方面。这是张东荪此时对于行政裁判的主张。
张东荪主张,使行政机关行于法的管理之下,实行行政裁判制度,这是法治国特有的现象。我国宜编制行政法规,由不同司法机关兼理其事,他坚决反对由官吏组织“平政院”裁判行政案件的主张。