书城法律被误读的信托——信托法原论
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第3章 导言(1)

在我国提起信托,也许有人会联想到“信托投资公司”、“信托基金”以及信托在信贷资产证券化中的作用等与“金融”相关的实体或概念,基本上没有人会认为信托和我们的日常生活有什么联系。然而在信托的发源地英美等国家,信托却和人们的日常生活联系最为密切。事实上,近年来盛行的商事信托是从几百年来的私人民事信托发展起来的;因此,英美国家有关信托法的专着和文章几乎全部以私人民事信托为中心,而研究商事信托的专着和文章即使有也非常罕见。例如,关于担保交易中设立的信托、作为公司的替代形式设立的商业信托,以及利用信托管理退休基金等方面的规则在英美国家有关信托法的专着中都少有论及,即使美国的《信托法重述》也不例外。曾有不少中国学者在美国访问期间希望深入研究美国的信托法,可是在美国法学院的课程表上却找不到专门的信托法这门课程。他们不知道信托法其实藏在遗嘱和遗产继承法中。作为美国法学院学生的必修课以及美国各州律师资格考试的必考科目之一,信托法总是与遗嘱和遗产继承法绑在一起。

这并非因为英美国家商事信托不够发达或者其商事信托发展到一定程度已经开始淡出,而是因为关于商事信托的所有理论和规则其实全都是民事信托的理论和规则,只要能理解民事信托就能理解商事信托,同时也只能通过研究民事信托才能研究商事信托。

信托产生于英国,在英美法系国家得到全面发展,然后流传到欧洲大陆以及亚洲一些国家和地区。作为普通法系的产物,信托对英美等国家的经济发展和社会进步起到了不可替代的作用。信托以其与众不同的特点和优势也吸引了大陆法系国家的立法界、学界和实务界,许多大陆法系国家纷纷将信托制度移植或嫁接到本国。人们曾一度认为信托来自罗马法,因为罗马法中的usus、usu fructus、fidei com missum和bonoru m possessio等概念和信托颇为相似,而现代德国法中的sal man或treuhand也与信托制度类似,还有人发现伊斯兰和印度法中也有类似信托的设计。

虽然信托不是我国固有的一种制度,但是所谓的“信托业”从20世纪初即开始在中国出现,而真正现代意义上的商事信托自20世纪70年代末被我国引进。虽然由实务部门从英美国家将信托制度引进我国,在法律上却没有明确确立信托的地位,因此长期以来在我国发展的只是少数以“信托投资”命名的公司,而不是信托的理念。这些信托投资公司从事的业务尽管冠之以“信托业务”,事实上他们从事的业务无论是信托存款、信托贷款或信托投资都与银行从事的存贷款业务相类似,并没有体现信托所固有的优势。因此,信托制度在中国的发展一开始就有有名无实之嫌。从英美信托制度的角度考察,很难从当时中国的信托投资公司所从事的业务中找到与英美信托相类似的特征。并且由于受当时的计划经济体制的束缚,中国信托业严重依附于政府,在业务范围、业务能力、治理结构等方面存在诸多缺陷,给市场经济发展带来负面影响。

自1980年代初期,我国政府开始着手整顿信托业,颁布了一系列法规和规定,对现有信托机构进行整合,同时在理论上对信托制度进行探讨,从法律层面研究如何确立和发展信托制度。尤其自1997年以来,根据中央关于深化金融体制改革、防范金融风险的部署,国务院对信托公司一直在抓紧清理整顿,进一步总结经验。经过20多年的发展和整顿,并在总结信托业实践经验的基础上,我国于2001年正式颁布了《信托法》,从此在法律上正式建立信托制度,第一次对信托的定义、分类以及信托关系等问题进行了界定。从此,信托在我国迅速发展起来。截至2007年底,全国共有信托公司54家,实际运营的有46家,这些信托公司已发行价值六七百亿元以上的信托产品。据中国信托业协会的统计,截至2009年5月全国共有50家信托公司进行了信息披露,而2009年10月,47家披露信息的信托公司中共有21家信托公司的43款集合资金信托产品进行推介。

但是,由于信托法最初源于普通法,在我国运用信托制度的过程中还有许多理论和实践上的问题没有解决,如果将信托原样移植到我国,信托法的理论与我国的法律原则如何协调?如果将信托经过修正嫁接到我国,如何修正?这些问题一直困扰着学界和实务界。为了完善信托制度,充分发展我国民事信托和商事信托,发展我国资本市场,构建和谐社会,对信托制度进行完整而有体系的研究是十分必要的。

信托到底是什么呢?信托的英文名字是“trust”,这个词本身有多重含义,除了表示“信托”外,还可以表示“信任”、“信用”等含义,我们熟知的“托拉斯”实际上也是对“trust”一词的音译。本书所讨论的“信托”是一种财产管理设计,通过这种设计,财产所有人将其全部或部分财产交给一个令其信任的人,由后者为一个或多个受益人(beneficiary)的利益管理这些财产。其中财产的所有人是委托人(settlor或trustor),又叫信托人;受托管理财产的人是受托人(trustee);所涉及的财产是信托财产(trustproperty)。

信托的用途广泛,从简单的财产管理设计,到家庭成员间的财富转移,发展到广泛的商业经营领域。尤其当受益人或所有人众多而为了避免对财产的多头管理时,信托能够起到不可替代的作用。在我国,利用商事信托发展融资市场的实例已经出现,而《信贷资产证券化试点管理办法》也已经颁布。但是目前私人民事信托在我国尚没有实践,主要原因是我国建国以来相当长的时间里人民的生活水平都比较低,除了仅够家庭生活用的必要财产外,人们没有多少私有财产可以支配。

但是晚近20多年来情况发生了巨大变化,人们的工资收入提高了,物质生活水平比以前有了很大飞跃,人们开始拥有价值较大的私人财产,比如住房、轿车等,中国还出现了许多“富翁”,他们抓住改革开放的时机大胆创新,成为市场经济的弄潮儿,为国家经济建设作出了贡献,同时也为他们自己和他们的家庭积累了巨额财富。近年来这些中国新兴的富豪中有些由于过劳而英年早逝,不可避免地产生身后财产的继承问题,被舆论界称为“民间财富第一次大转移”。这些人大多没有订立遗嘱,对身后事没有提前安排,即使订了遗嘱,也只是将遗产在亲友间进行简单地分配,对于财富转移后家族企业所受到的影响则少有关注,事实上也无法关注。

西方人认为一夜暴富不会造就贵族,真正的贵族血管里必须流着三代以上富裕祖先的血,从家族中继承高贵的血统而不仅仅是金钱。

中国俗语有“富不过三代”之说,中国人一旦暴富,子女就容易挥霍浪费成为纨绔子弟,因而不求上进,转眼坐吃山空,过不了三代就会一贫如洗。如果说这是因为英国从中世纪起就开始采用信托制度而我国一直没有确立私人民事信托制度的话可能太过夸张,但可以说是不无关系,例如英美信托中的禁止挥霍信托(spendthrift trust)和任意性分配信托——后者又叫作自由裁量信托(discretionary trust)——在将财富传递给后代的同时还保护祖先的财产不至于让后代挥霍殆尽。这也是信托制度具有强大生命力的原因之一。随着社会经济的不断发展,我国人民的生活质量不断提高,人们逐渐会认识到提前安排个人和家庭的财富管理与移转的重要性,而财富管理与移转的最佳设计是信托。