书城教材教辅法律文书学(第二版)
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第69章 公证文书(1)

第一节 公证文书概述

一 公证文书的概念

公证文书是指国家公证机关根据当事人提出的公证申请,按照法定的程序依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性,以保护公民身份上、财产上的权利和合法利益而制作的各类法律文书的总称。

二 公证文书的性质

(一)公证文书具有法律性

公证文书的法律性主要体现在以下几个方面:首先,公证文书的制作主体是法定的,必须是国家公证机构和公证员,其他任何机构和个人没有这一权利。其次,公证文书必须依照法律规定的程序和格式制作。最后,公证文书所要证明的内容是法定的,即证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。

(二)公证文书具有特殊的法律效力

(1)证据效力。当事人提出的公证事项,经公证机关审查确认为真实、合法,就取得了可靠的证据效力。当事人的合法权利就得到了法律上的保障,对承担义务者起着约束作用,承担义务者必须认真严格地履行义务。一旦发生纠纷,公证书就是最可靠的证据,仲裁、审判机关据以进行裁判解决。我国《民事诉讼法》第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的证据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

(2)强制执行效力。强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,债务人不履行时,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不再经过诉讼程序。这是法律赋予公证机构的特殊职能,是法律的强制性在公证活动中的体现。《中华人民共和国公证法》第三十七条规定,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

(3)法律行为成立要件效力。某些法律行为必须由公证机关公证,才能成立并发生法律效力。否则,该法律行为就不能成立,不能生效。如按照国际惯例和双边协定,我国公民出国使用的文书,必须经公证机关公证,经外事机关或驻国外的领事馆的确认,才能在国外发生法律上的效力。

(4)其他效力。如《担保法》规定:公证机构办理的抵押的登记具有对抗第三人的效力。《继承法》第二十条规定:自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。《合同法》规定:经过公证的赠与合同,赠与人不得撤销,并应当实际履行。

(三)公证文书是一种非诉讼司法文书

公证机构的活动属于非诉讼活动,一般发生在民事、经济纠纷之前,是为了预防纠纷,强化法律监督,减少诉讼。而人民法院的审判活动则是在民事、经济纠纷发生后进行的,是为了辨明是非曲直,解决纠纷。因此,反映公证活动的公证文书是一种非诉讼司法文书。

(四)公证文书具有灵活性

公证业务的广泛性、具体案件的复杂性,决定了公证文书不可能千篇一律。要素式公证书明显地体现出这种灵活性特征。要素式公证书格式明确规定了每种公证书的必备要素和选择要素,体现出公证书类别上的多样性;即便是同一类公证书,因案情不同,具体要素的内容与表述方法也各有不同,体现出同一类公证书不同案件写作上的个性色彩。通过要素式公证书对公证机构工作成果的全面、如实的反映,达到法律对公证书作为特殊证据的基本要求,增强公证文书的实用性,保证公证质量,充分调动公证人员的主观能动性,最大限度地满足社会对公证书的各种需要,这也是公证文书改革的关键所在。但是公证文书的灵活是在规范框架内的灵活,不可超越规范;公证文书的灵活性必须服从于法律规定的需要,不得违反法律规定。

三 公证书的分类

(1)按照适用范围的不同,可划分国内公证书、涉外公证书和涉港澳台公证书。

国内公证文书是指不含涉外因素的公证书。涉外公证书是指公证机构办理涉外公证所出具的公证文书,即公证事项中含涉外因素,如公证当事人、证明对象或者证书使用地等诸因素中至少含有一个以上涉外因素。涉港澳台公证书,是指公证机构办理涉港澳台公证时出具的公证文书。由于历史的原因,中国港澳台地区实行着与我国大陆地区不同的政治、经济、法律制度,但却是我国不可分割的领土,这一特点决定了涉港澳台公证不属于涉外公证,也不同于一般的国内公证。

(2)依照公证事项的不同性质,公证书可分为以下五类:

①法律行为公证书。其中有合同公证书、遗嘱公证书、委托公证书、财产赠与公证书、有奖活动公证书、继承公证书等。

②法律事实公证文书。如出生公证书、结婚公证书、亲属关系公证书、学历公证书、学位公证书、法人资信情况公证书等。

③文书公证书。如证明印鉴属实公证书、证明专利证书的公证书、证明文件的副本与原本相符的公证书、证明董事会决议的公证书等。

④债权文书公证书。公证机关对于符合一定条件的债权文书可以依法赋予强制执行的效力,如追偿债款、物品等,统称为强制执行公证书。

⑤其他事务公证书。如票据拒付公证书、不可抗力公证书、商标权公证书、家庭经济状况公证书、选票公证书、查无档案记载公证书、保管遗嘱公证书等。

(3)按照制作格式和要求的不同,可划分定式公证书和要素式公证书。

定式公证书是指按照固定的格式语言,填充其中的变量撰写的公证书。目前,大多数公证书采用此种方法撰写。要素式公证书是指文书内容由规定的要素构成,行文结构、文字表述等则由公证员根据具体的公证事项酌情撰写的公证书。

四 公证书的框架结构

公证书的结构一般由首部、正文和尾部组成。定式公证书的结构框架,主要是由程式化用语组成,写作要素已经被固定在文书的相关位置,不注重对事实的叙述和理由的分析,因此制作方法比较简单。这里以要素式公证书为主来分析公证书的结构。

(一)首部

1.文书名称

在文书开头居中位置写“公证书”。

2.文书编号

编号的位置在公证书名称的右下方,由年度、制作机构简称、公证处及公证类别代码和公证书顺序号组成,写为“[××××]×证 ×字第 ××号”。公证类别代码分为国内民事、国内经济、涉外民事、涉外经济、涉港澳、涉台等。年度编码和顺序号编码使用阿拉伯数字。

3.当事人的基本情况

(1)当事人指“申请人”和“关系人”,如果具体案件中没有“关系人”,此项就不写。申请人为自然人的,依次写明其姓名、性别、出生年月日、住址。如为外国人还应写明国籍。申请人为法人的,首先写明法人全称和住所地,另起一段写明法定代表人的姓名、性别、出生日期。申请人为非法人组织的,首先写明其全称、住所地,另起一段写明代表人的姓名、性别、出生日期。

(2)申请人有委托代理人的,应在“申请人”下面另起一段,写明委托代理人姓名、性别、职务和住址。

4.公证事项

公证事项是要素式公证书的新增内容,应单列一项,写明公证证明对象的名称或类别。

(1)公证对象。要素式公证书公证的对象主要是证据保全、现场监督和合同协议。如:“公证事项:保全物证。”

(2)申请事由。明确写明三个要素:①申请人提出申请的时间;②申请人向公证机构提出申请、要求公证的意思表示;③公证对象的具体类别。

如:“申请人王××于二○○五年一月八日向我处提出申请,要求我处为其与刘××达成的服装加工协议予以公证。”

(二)正文

公证书正文,又称“证词”。公证书正文的基本内容可以从不同角度进行分类,这也是公证书的一个显著特色。

(1)按照写作要素区分,公证书的正文包括两大部分:

①“必备要素”。

“必备要素”是公证书证词中必须具备的内容,一般包括:申请人姓名或全称、申请日期及申请事项。公证人员所做的主要工作,如就重要问题对何人进行了询问,对取得的证据履行了提示义务等。公证员结论,包括当事人主体资格是否合法、意思表示是否真实等内容。

②“选择要素”。

“选择要素”是指根据公证证明的需要,或者根据当事人的要求,酌情在公证书证词中写明的内容。不同类型的公证书,选择要素各不相同。

(2)按照结构要素区分,公证书的正文包括以下几部分:

①公证机构查明的事实。应如实写明案件发生的时间、地点、具体过程和相关证据等内容,具体写作方法可参照其他法律文书。

②公证的理由。公证的理由,即公证的事实依据与法律依据,其中的法律依据包括实体法、程序法、暂行条例及程序规则等。这一部分是公证书写作的重点和难点。应根据具体案件,论述公证结论的合理性与合法性,为作出公证结论打下基础。

③公证结论。公证结论即公证书的主题,是公证书的制作目的。应用简洁的文字写明公证的结论。

(三)尾部

(1)公证机构名称。名称必须用全称,不能用简称,位置在证词右下方。例如:“中华人民共和国山东省××市公证处”。

(2)公证员签名章或签名。签名章为横排式,应使用蓝色印油。公证员姓名或签名章前面不能添加除“公证员”以外的其他职务,例如:“主任公证员张××”。

(3)出证日期。出证日期即出具公证书的年月日,用汉字的数字表示,年度用全称。《公证程序规则》第四十条规定:“除法律另有规定外,公证书从审批人批准之日起生效。审批人批准日期即为出证日期。”主办公证员承办的不需要审批的公证事项,出证日期应当为主办公证员签发公证书的签字日期。

(4)公证机构印章及钢印。公证处印章使用红色印油,加盖在出证日期上。涉外及涉港澳台公证书必须加盖公证处钢印。钢印应加盖在公证书左下方,公证书需要粘贴照片(当事人照片应当贴在公证书证词页左下方的空白处)的,钢印应加盖在照片的骑缝处。

五 公证书的制作要求

(一)符合格式要求

公证文书的格式,是司法部公证司根据有关法律规定和公证业务的特点,在总结实践经验的基础上制定的。1992年司法部经过对试行格式的修订,颁布了《公证书格式(试行)》,计有公证书格式56式106种,现场公证词格式2种,通知书格式1种,代书格式3种。定式公证书的制作要严格按照上述格式要求制作。2000年3月11日,司法部印发了《司法部关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》,在全国范围内推广要素式公证书格式。作为全国范围内统一使用的样本,对诸如公证文书的基本框架结构、内容事项、写作方法、制作要求等都有规范化的表述,因此制作要素式公证文书时应遵照执行。

(二)内容真实、合法

公证的任务是证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性,相应地,公证文书的内容也必须是真实、合法的。制作者应该如实反映公证对象的内容,不真实的内容不能写进公证文书;真实但不合法的内容也不能写进公证文书,必须是既真实又合法的内容才符合要求,而且不允许夸大、缩小、歪曲、伪造公证文书的内容,这也是由公证的基本原则所决定的。如有的公证处为带有诈骗性质的非法集资合同予以公证,就违背了内容真实、合法的制作原则。

(三)语言精练朴实

公证文书的语言属于公文语体,除具有公文语言的共同特点外,还具有精练朴实的突出特色。语言的精练性包含两方面的含义:一方面是精确。精确要求语意要清楚,不能模棱两可;遣词造句要精确,不得有两种解释;各种称谓用语要符合法律规定,不得随意造词;数字和标点符号的使用要准确,符合标准。另一方面是简练。大多数公证文书的正文均是用一段或几段文字来表述,其语言相当简要概括。公证文书语言的朴实性,要求公证文书中应主要使用消极修辞,追求朴实无华的语言风格。这就需要制作者在熟悉公证业务的同时,注意提高语言文字方面的修养。

第二节 保全证据公证书

一 保全证据公证书的概念

保全证据公证书,是指在诉讼开始之前,公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,将同申请人权益有关的、日后可能灭失或者难以提供的证据加以验证提取,以保持其真实性和证明力所出具的公证书。

根据保全对象及其格式的不同,保全证据公证书共分四类:保全证人证言或当事人陈述公证书,保全物证、书证公证书,保全视听资料、软件公证书,保全行为公证书。

二 保全证据公证书的结构、内容和制作方法

保全证据公证书分为首部、正文、尾部三个部分。

(一)首部

保全证据公证书的首部包括文书名称、文书编号、当事人基本情况和公证事项等要素,具体写作方法前文已经表述。其中,保全证据公证书的当事人包括“申请人”和“关系人”,具体称谓表述为“申请人:甲”“关系人:乙”。公证事项根据不同类别分别表述为:“保全证人证言(当事人陈述)”“保全物证(书证)”“保全视听资料(软件)”“保全行为”。