书城法律刑法
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第37章 罪数形态(2)

(2)一个行为触犯了数个罪名。想象竞合犯只能是一个行为触犯了数个罪名,如果一个行为只触犯了一个罪名,那可能是单纯的一罪;如果是数个行为触犯数个罪名,那么在实质上是数罪,而不是一罪。所谓一个行为触犯数个罪名,就是行为人实施了一个行为,这一个行为结合不同的犯罪结果、主观要素等要件,分别符合数个罪名。即该行为在形式上符合数个罪名的具体犯罪构成。至于数个罪名是同种类的数个罪名还是异种类的数个罪名,在理论上存在争议。问题的焦点是同种类的数个罪名是否也作为想象竞合犯处理。如开一枪打死一人、重伤一人,分别构成故意杀人罪和故意伤害罪,属于异种类的数个罪名,此时应该根据想象竞合犯处理;但是当行为人开一枪打死二人时,是否有必要作为想象竞合犯处理呢?通说认为,以只承认异种类的想象竞合犯为宜。原因在于,同种类的想象竞合犯在确定行为的罪名上没有疑问,将它作为想象竞合犯没有什么实际意义。在实践中,一行为触犯同种数罪名的,例如行为人杀害一家三口的,只是作为一罪从重处罚。

3.想象竞合犯的处罚原则

对于想象竞合犯,通说认为应采用“从一重处断”的原则,即对于想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数个罪名中较重的犯罪论处。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1项规定:盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大,但构成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第124条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的,择一重罪处罚。该条第2项规定:盗窃使用中的电力设备,同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,择一重罪处罚。

所谓“从一重处断”,即以所触犯的数个罪名中较重的罪名定罪,一般应以法定刑为基准进行比较。具体区分方法是:(1)根据主刑刑种的轻重来决定,即按照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑的轻重顺序依次排列。(2)同种刑罚的轻重,首先应以法定最高刑的高低为准,即法定刑较高者为重,较低者为轻;若法定最高刑相同,则应以法定最低刑的高低为准,亦即较高者为重,较低者为轻。(3)在比较数行为轻重时,还应根据犯罪行为的具体情节及后果选择一个相应的法定刑,不能简单以几个法定刑中最重的一个作标准。如构成盗窃罪的同时又构成毁坏公私财物罪,两罪情节均一般,以盗窃罪处断,如果盗窃数额较大的财物同时毁坏数额巨大的公私财物的,还是应以毁坏公私财物罪处断。

(三)结果加重犯

1.结果加重犯的概念

结果加重犯,又称加重结果犯,是指行为人实施了基本犯罪构成要件的行为,发生了基本犯罪构成要件之外的加重结果,刑法因此规定加重刑罚的犯罪形态。例如在我国《刑法》中,结果加重犯的规定也比较普遍,如虐待罪处二年以下有期徒刑、拘役或者管制;致被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。虐待致人重伤或死亡,就是结果加重犯。

2.结果加重犯的成立条件

(1)实施了基本犯罪构成要件的行为。基本犯罪构成是结果加重犯成立的前提条件,如果没有基本的犯罪构成,那么加重的结果无从谈起。但是对于基本的犯罪在认识上有一些分歧。

第一个分歧是基本犯罪是否包括过失犯罪。有的观点认为,基本犯罪只能是故意犯罪。另有观点认为,基本犯罪一般是故意犯罪,但并不排除过失犯罪。我们认为后一种观点是可取的,如德国刑法和奥地利刑法中关于失火致人死亡、过失溢水致死、失火致人死亡或多数人重伤的规定,其基本犯罪明显是过失犯,所以,我们不能否定其客观存在。而且我国《刑法》的有关规定对此也作了肯定回答。例如《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪、第132条的铁路运营安全事故罪、第136条的危险物品肇事罪、第138条的教育设施重大安全事故罪、第139条的消防安全责任事故罪、第338条的重大环境污染事故罪、第436条的武器装备肇事罪等都可以视为承认过失犯的结果加重犯的立法例。

第二个分歧是基本犯罪是否包含行为犯。有的观点认为,加重结果是基于基本结果的加重结果,否则就不成其为加重结果,所以基本构成必须以结果为构成要件,即基本犯罪中不包括行为犯。有的观点认为,加重结果是基于基本犯罪的加重结果,基本犯罪不必一定是结果犯,有无结果的基本犯罪均可成立结果加重犯,即认为基本罪包括行为犯。我们认为,加重结果的犯罪形态是相对于基本的犯罪来说的,所以,基本犯罪可以包括行为犯。

(2)产生了基本构成要件以外的加重结果。加重结果的出现,是结果加重犯的必要条件,而且结果加重犯与基本犯罪之间必须具有一定的因果关系。对于加重结果的理解,主要分歧是加重结果的主观状态是否限制为过失。通说认为,部分结果加重犯中,行为人对加重结果只能出于过失,如故意伤害致人死亡;部分结果加重犯中,行为人对加重结果也可以出于故意,如抢劫致人重伤、死亡。基于这种观点,有的观点认为,我国《刑法》规定的结果加重犯有三种类型:(1)故意基本罪+过失重结果;(2)故意基本罪+故意重结果;(3)过失基本罪+过失重结果。有的观点认为,结果加重犯的行为人对加重结果的发生具备罪过的心理,至少要有过失。有些学者也明确指出,行为人对结果加重犯的结果,只能出于过失。因为自20世纪以后,随着刑法理念的变化和演进,各国有越来越多的学者主张加重结果过失说。

许多国家的立法都明确规定行为人对加重结果只有具备过失或能预见时,方能适用加重结果犯的规定。因此,对加重结果限制为过失的做法已经成为一种发展趋势。由于立法规定,在我国刑法中,一些结果加重犯的加重结果的确包含故意的主观成分,如抢劫致人死亡的,所以不能认为结果犯的主观状态仅限于过失。

(3)刑法规定了比基本犯罪更重的刑罚。这是成立结果加重犯的必要形式条件。各国刑法对结果加重犯的刑罚的规定主要有两种方式:一是规定比照某某罪从重处罚;二是规定比基本犯罪更重的法定刑。我国刑法即采取第二种立法例。

3.结果加重犯的处罚原则

由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑,所以对结果加重犯只能依照法定的规定,在较重的法定刑幅度内量刑,而不是实行数罪并罚。

二、法定的一罪

(一)结合犯

1.结合犯的概念

所谓结合犯,是指两个以上各自独立成罪的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成另一个独立的新罪的犯罪形态。如日本《刑法》第241条规定:

犯强盗罪,而又强奸妇女者,应处无期或七年以上之惩役。这构成强盗强奸罪,其中包含了第236条规定的强盗罪和第177条规定的强奸罪,这个犯罪形态被认为是结合犯的典型。

2.结合犯的成立条件

(1)结合犯中的犯罪行为,是根据数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。即在结合犯中存在数个基本的、独立的犯罪。从形式上看,结合犯的罪名中包含数个罪名,从实质上看,结合之犯罪中,行为人基于数个犯罪的主观心理状态,实施了数个犯罪的行为,触犯了数个法益,这些要素也可以分别构成数个犯罪。从这个意义上讲,结合犯罪在实质上是数罪,而不是一罪。这数个犯罪各自具有单独的犯罪构成要件,并且具有各自独立的罪名。

(2)结合犯是数个独立的犯罪结合成为一个新罪。数个独立的犯罪,是指数个各自具有自己罪名的犯罪;新罪是指区别于被结合之罪的、具有自己的独立犯罪构成要件的犯罪。

结合犯有两种类型,分别是:(1)甲罪+乙罪=甲乙罪,如日本刑法中的强盗强奸罪;(2)甲罪十乙罪=丙罪,如日本刑法中的暴力胁迫与夺取财物结合成强盗罪。需要指出的是,在我国,不能认为抢劫罪是结合犯,因为我国(刑法)中的暴力或者胁迫不能单独构成犯罪。

(3)数个独立的犯罪结合成为一个新罪,是根据刑法的明文规定。如果没有刑法的明文规定,即使存在数个犯罪的竞合,也不能认为它们之间属于结合犯的形式。如上述所谓的结合犯,主要是由于法律没有明确规定其独立于被结合之罪的罪名,所以不适宜认为是结合犯。这也是将实质数罪作为法定一罪的根据。在我国《刑法》中,没有结合犯的立法例。

3.结合犯的处罚原则

由于结合犯是法定的一罪,所以,应当根据法律的规定处理,不实行数罪并罚。

(二)集合犯

1.集合犯的概念

集合犯,是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的,即使实施了数个同种犯罪行为,刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。

集合犯在我国刑法理论中是一个新概念。日本学者认为,集合犯是构成要件本身预想为数个同种类的犯罪行为,例如在常习犯的场合,赌博常习者即使施行数个赌博行为,仅仅认为是常习赌博(第186条)一罪。再如在营业犯的场合,多次施行无证行医行为,仍不过构成无证行医行为一罪。我国现行《刑法》取消了过去刑法中的惯犯概念,而且理论上缺乏对营业犯罪的研究,所以,这里借鉴国外的刑法理论,以对集合犯的论述取代对惯犯的论述。

2.集合犯的成立条件

(1)集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。所谓以实施不定次数的犯罪行为为目的,即行为人不是意图实施一次犯罪行为,而是预定连续地、不定次数地实施同种犯罪行为。例如《刑法》第336条规定的非法行医罪,行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。这是集合犯的主观方面的特征。因此,集合犯在主观上表现为对实施的数个相同的犯罪行为具有连续实施的犯意倾向。

(2)集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图,并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的。所谓“同种犯罪行为”,是指数个行为的法律性质是相同的。如数个生产、销售伪劣商品的行为;数个走私普通货物、物品的行为;数个非法组织卖血的行为;数个非法行医的行为;等等。集合犯的数个同种的犯罪行为,必须是触犯了同一个罪名。所谓“同一个罪名”,包括单一罪名,也包括选择性罪名,例如,非法行医罪,还包括犯罪未完成形态的修正罪名和属于共犯的修正的罪名。但是,行为人如果仅仅只实施了一次行为,也构成集合犯。

(3)集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪,即集合犯是法律规定的一罪。这就是说,所谓集合犯,因为构成要件本身预定同种行为的反复,所以将被反复的同种行为无例外地予以包括,作为一罪评价。正因为刑法是将可能实施的数个同种行为规定为一罪,所以尽管行为人实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。但是,需要注意的是,刑法只是将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪,即构成要件在性质上,预定有数个同种行为反复实施。

3.集合犯的种类

集合犯分为几种,理论上还有不同的认识。但是一般分为如下两种:

(1)常业犯,指以一定的行为为常业的犯罪。就我国刑法的规定而言,属于常业犯的集合犯是第303条规定的赌博罪一种。详言之,指行为人意图实施多种同种犯罪行为,法律规定以反复实施同种犯罪行为构成要件的犯罪。对这种犯罪来说,实施一次行为,犯罪还不成立,只有反复实施同种犯罪行为,才能构成该罪。

(2)营业犯,指通常以营利为目的,意图反复实施一定的行为为业的犯罪。其构成要件是:①行为人主观上通常出于营利目的,意图实施多次同种犯罪行为。②行为人反复实施一定的行为并以此为业,但即使只实施一次行为,也可构成犯罪;实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。

营业犯与常业犯的区别在于:对常业犯来说,实施一次某种行为,不构成犯罪;必须反复实施同种行为,才构成犯罪。而对营业犯来说,实施一次某种犯罪行为,可能构成犯罪;反复实施同种犯罪行为,仍然构成该种犯罪一罪。属于营业犯的集合犯,在我国《刑法》中比较多,大体上刑法中以营利为目的的破坏社会经济秩序的犯罪、危害社会秩序的犯罪以及在罪状中规定“多次”实施同一犯罪行为为从重处罚情节的,均属此类。前者如《刑法》第363条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播****物品牟利罪,以牟利为目的,虽然只是实施制作、复制、出版、贩卖、传播一次****物品的行为也可能构成犯罪,但即使多次制作、复制、出版、贩卖、传播****物品,仍只构成一罪。后者如《刑法》第318条第1款第2项组织他人偷越国(边)境罪,“多次组织他人偷越国(边)境”的,也属于集合犯。

4.集合犯的处罚原则

集合犯是法定的一罪,刑法典分则条文设有明文规定,对集合犯,不论行为人实施多少次行为,都只能根据《刑法》的规定以一罪论处,不实行数罪并罚。