结合实践,行政守法责任书的弊端包括:
(1)行政机关很可能通过这种形式意义上的“契约”把自己的某些职责转移到相对人身上,如公安机关借口警力不足通过责任书要求相对人完成某些应该由自己完成的治安管理任务等。
(2)由于有相对人的“签署”,行政机关很可能会以此来掩盖自己滥用职权的行为,利用形式意义上的“协议”迫使当事人负担某些不该负担的义务,并把类似的问题解释为相对人的“自愿”。如发生在陕西安康镇坪县的大月份胎儿被强制引产事件中,面对质疑,当地计划生育管理部门最初的解释就是孕妇是自愿的,因为孕妇曾经在术前谈话记录上签字、按手印,然而,事后的调查表明孕妇的签字是在行政机关的要求及强迫下做出的。该事件中,术前谈话记录虽然没有叫责任书的名字,但是从实质上看二者并无区别,都是一种行政命令,签字不过是在行政机关要求下的协作和服从,以签字为由来证明相对人的“自愿”从而掩盖行政机关的滥用职权是不妥的。
(3)在某种意义上来讲,行政守法责任书不仅不利于行政机关和相对人的互动,而且很可能造成相对人对行政机关公信力的质疑。责任书的签署并不会产生契约签订过程意义上的互动,相对人是没有选择自由和决定自由的,让相对人签署,即表明协作和服从的态度,很可能会引起相对人内心的抵触,一旦产生纠纷,必然会使人对行政机关的公信力产生质疑,因为相对人很可能会觉得行政机关预先设下了一个“钓鱼”的陷阱。
(4)由于责任书的内容是一种抽象的行政命令,并且行政机关会要求相对人通过“签署”表明协作和服从的态度,而一旦某个事实发生,而使得责任书规定的命令义务具体化时,相对人很可能因自己的“签署”而失去抗辩的机会和有效的救济。
(二)行政守法责任书的法律界限
在实践中,行政守法责任书必须尽可能地趋利避害,这是客观规律的必然要求,而“趋利”应该建立在正确把握责任书法律界限的基础之上,因为法律是民主的产物,具有正当性,若责任书不符合法律规定和意旨而失去了正当性基础,“趋利”也就没有了意义。
行政守法责任书定位为行政契约(包括作为行政契约特殊形式的假契约)还是契约式命令,对于其法律界限的探讨会带来很大的不同。对于行政契约而言,传统的依法行政的规制会大大弱化,“自愿阻却违法”这一法谚常常被人们所引用来解释这一现象,为避免和另一法谚——“私人契约不能变更公法规定”——的矛盾,学者对“自愿阻却违法”作了修正,认为在行政契约关系中,国家放弃单方面行使公权力的行为方式,而以平等地位与私人共同参与行政措施的作成,则在具体事件中,遇有个人有权处分之法律地位范围内,“自愿阻却违法”并不受到排斥。有的西方学者解释认为契约是一种在本性上就含有事实或不确定性的解决方法,行政合法性原则可以不必被严格遵守。也就是说,行政契约的机动性和灵活性应该得到保证,不应该再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它,只能在要求行政契约符合依法行政基本精神的前提下,对依法行政作相应修正,在有组织法规范或法的一般原则等作为依据的情况下,行为法规范及其授权基本上不再被人们所强调。相对于行政契约,对于契约式命令的法律规制要严格得多,笔者认为,以下方面是需要注意的:
1.关于法律的授权
根据上文的阐述,行政守法责任书被定位为一种明确要求相对人协作或服从的抽象行政命令,那么它的作出是否需要法律的明确授权呢?对于申法型和基准型责任书而言是没有这个问题的,因为它们本身就是根据法律规定作出的命令,相对人必须服从。问题在于行政机关能不能做出创务型责任书,或者说能不能以抽象命令的方式创设新的义务并要求相对人必须服从。对于这个问题,有一点是毋庸置疑的,即行政机关必须要有组织法的授权,必须在自己的职权范围内。举一个例子,若公安机关和相对人签署税收责任书显然不妥的,因为这超越了其职权。问题的关键在于有组织法授权的情况下,行政机关能不能依职权通过抽象命令为当事人创设新的义务而不必要有行为法的授权,并要求相对人必须服从。对此,有的学者主张完全禁止,认为:“在负担行政领域,行政机关不应依职权制定行政规范性文件。
也就是说,行政机关不能以行政规范性文件创设公众的义务。”这儿所说的行政规范性文件显然包括抽象的行政命令,该观点严格禁止这种抽象命令存在。在我国台湾地区也有人持禁止的态度,认为“组织法”上的职权规定,充其量仅能作为行政机关事务管辖的分配,并不能认为是对职权命令的概括授权,否则不啻承认行政机关有广泛的“立法权”,而违背宪法上权力分立或依法行政的基本原则。但是,在我国台湾地区也有学者对此持肯定态度,认为行政机关为执行法律、实现公益目的,纵使缺乏个别法律的直接授权,其组织法上的职权规定,应该可以视为是一种概括的授权。台湾地区实务中对此基本上是采取的肯定做法,“行政机关得否基于“组织法”之规定订定职权命令,直接规范有关人民权利义务之事项,不无疑义,在实务上,以往行政法院似持肯定之见解。”“行政官署维持人民公共利益,对于特定事件,在其职权范围内,自可为一定之处置。”从实证的视角考察,我国对于行政机关依职权创设新义务的抽象命令并不完全禁止,而且在实践中还比较常见。
笔者认为,从行政管理的实际出发,在仅有组织法而未有行为法授权的情况下,一概绝对禁止行政机关依职权制定抽象命令为公民设定新的义务似并不符合行政国家背景下及时因应社会关系调整的需要,也不符合公共利益的总体需求,而且行政机关在没有行为法授权情况下依职权设定公民新的义务也并非完全没有正当性,因为它本身也是出于行政目的的需要,可以间接地追溯到法律正当性之渊源上。因此,即使没有行为法明确授权,行政机关在行政守法责任书中依职权为相对人设定新义务也不必绝对地一概禁止,但为了保障相对人权益,应该从事项上加以严格限制,只有部分事项中,行政机关才可以这样做,这一点和行政契约显然是有区别的。
2.事项的限制
在没有行为法依据的情况下,行政机关通过创务型责任书依职权为相对人设定新的义务,并要求相对人协作和服从,很容易会导致行政权力的滥用,因为在这一过程中权力“过度集中于同一行权主体而导致压制性权力结果”。为避免对相对人的权益造成大的侵害,应该明确创务型责任书设定新义务的领域应仅仅限于某些对相对人影响比较轻微的事项。对于这个问题可以借鉴我国台湾地区的做法,台湾“司法院大法官”1997年释字第443号解释认为对公民权益的限制可因事项不同而规范密度有所差异,“至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定,与所谓规范密度有关,应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异……;若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项,则得由主管机关发布命令为必要之规范,虽因而对人民产生不便或轻微影响,尚非宪法所不许”。有学者进而解读认为:“从大法官最后所举的命令态样,等于是间接肯定了即使行政命令的效力涉及一般人民,并不一定要有法律具体明确授权,唯必须是仅属有关执行法律之“细节性、技术性”事项。”也就是说,轻微的、技术性的义务事项,行政机关可以依职权通过行政守法责任书创设,其他的义务事项应该有行为法的明确授权。假如以此标准来考量上文提到的山西省岢岚县政府与企业签订的“税收责任书”中规定的法人代表“停职清税”义务,显然有欠妥当,因为“停职”既涉及对公民劳动权的限制,也涉及对企业经营自主权的干涉,而上述权益都是非常重要的,甚至是宪法规定的基本权利,在没有行为法明确授权的情况下,行政机关就依职权通过责任书进行限制是值得商榷的。
3.行政机关职责转移的禁止
虽然相对人有协助行政机关实现行政目的的义务,但是行政机关不能把自己的职责转移给相对人,比如说公民有协助公安机关维护社会治安的义务,但仅仅限于“协助”,假如公安机关通过责任书的形式把治安巡逻等让相对人完成,并规定出现治安问题的由相对人承担责任,那么这样的责任书是违法的。责任书虽有所谓的相对人“签署”,即相对人根据行政机关的要求表明了协作和服从的态度,但是这并不能把责任书中行政机关转移职责的做法合法化,因为行政机关的职责是由法律规定的,作为法律执行者的行政机关必须遵守和履行,非有法律的明确授权不得把其转移,在没有行为法明确授权的情况下行政机关自己决定把其职责转移给相对人显然是违背法律保留要求的。
笔者认为,还应该把行政机关通过责任书把其职责转移给相对人和公共行政的民营化区隔开来,以避免因概念混淆而影响对前者法律规制的理解。虽然从表面上讲,二者有共同的地方,即结果都是非行政机关的组织或个人在替行政机关履行职责,但是从内涵上讲,这是两个不同的概念。前者发生在行政机关和作为被管理对象的相对人之间,管理目的十分明确,是以某个特定的行政管理关系存在作为前提的,因为这种不平等管理关系的存在,若行政机关通过责任书转移自己职责,则相对人除了协作和服从别无选择;而后者中,行政机关和承担公共行政民营化任务的组织、个人之间并不以某个特定的行政管理关系作为前提,因而承担民营化任务的组织和个人有自主决定的自由并且享有更多的权利。
因而,笔者认为,为了更好地保障相对人权益,行政机关通过责任书把其职责转移给相对人应该遵循绝对的法律保留,除非特殊情况下有法律的明确授权,任何转移都是违法的,目的是为了防止行政机关利用自己的优势地位迫使相对人替自己履行义务,而这种法律允许的特殊情况在现实中是很少出现的。而公共行政的民营化并非一律采取绝对的法律保留,而是区别不同情况和相对保留相结合。正如有的学者所指出的,可以根据行政任务公共性的强弱来决定是否适用法律保留。对于那些只能由国家提供的强公共性的行政,因其与公众利益有直接的利害关系,涉及公众的生存权,是民营化的禁区,适用绝对的法律保留。对于那些准公共性或弱公共性的行政,政府只是间接地履行职能或是负有不同程度的监管责任,在这些可以进行民营化的领域内,适用相对的法律保留。很显然,二者在内涵和法律保留上都是有区别的,假如把行政机关通过责任书转移自己的职责给相对人误以为是公共行政的民营化而用后者法律保留的标准要求前者,这是非常错误的,因为后者的规制标准在有些情况下比较宽松,用在对前者的规制上是不利于相对人权益保障的。
4.不当联结禁止
不当联结禁止原则是行政法的一个基本原则,其内涵主要是指行政机关为了实现行政目的而针对相对人做出行政行为时,往往会对其课以一定的义务或负担,或造成相对人其他的不利益,对相对人造成不利益所采取的手段必须与行政机关所追求的目的之间有合理的联结关系存在,无实质内在关联的,不得相互联结。因为行政机关掌握公共资源,处于优势的地位,可以不必经相对人的同意而单方地设定某种条件或采取相关的手段,因此极易滥用这种权力,若没有不当联结禁止原则的约束,相对人的权益很可能会被侵犯。“考量公民与国家之地位并不完全平等,若政府可以无限制地结合各种武器对付公民,则公民的地位将毫无保障。”为了行政目的而不择手段是不被允许的。根据该原则,行政守法责任书应该符合以下两点基本要求:
(1)责任书的内容不得考虑与行政目的无关的因素。行政机关的利益选择及价值的判断有时候未必是正确的,若行政机关把自己有关行政目的之外的判断和行政目的相捆绑,可能会导致在确定责任书内容时考虑不相关的因素,比如说王某是刑满释放人员,在三亚经营海鲜排档,假如工商机关制作的守法经营责任书仅仅因为其刑满释放人员的身份而相比其他经营户多设定义务,那么就是考虑了不应当考虑的因素。
(2)责任书中不得附加与行政目的无关的条件。所附加的条件,必须能够促进行政目的实现才会被允许。假设工商机关制作的守法经营责任书规定海鲜排档宰客的,一律停止营业,同时规定一个解除条件——只有向被欺诈的顾客赔偿损失的才能恢复营业,那么这个条件是可以的,因为这是和行政目的有实质关联的,责任书的目的就是维护良好经营秩序,保障顾客权益,这个条件有助于此目的的实现;但是,若条件改为除非经营户捐资助学才可以重新营业,那么这个解除性条件明显地与责任书要达到的目的不存在实质关联,因为捐资助学本身并不能改善经营秩序或保障顾客权益,附加这种条件是不被允许的。