何金明
澳门注册大律师，澳门经济法律学会理事长，法学博士
引言
公共行政政策日渐影响市民在各个民生领域的权利，不论是由行政当局主动开展的，又或是作为利害关系人的市民向行政实体提起的行政程序，其目的只有一个，就是开展公共政策及达致公共利益，又或是，利害关系人要求行政实体给予的某种利益。
为此，在“依法行政”的理念下，行政实体所作出的决定，应符合法律规定的同时，且不损害利害关系人的个人利益，倘出现了损害市民依法受保护的利益时，利害关系人就应运用行政司法诉讼手段予以保障。行政司法诉讼制度既可以主张行政实体的决定是否存有违法性，又或是透过行政司法诉讼途径，以保护利害关系人的法律受保护的利益；然而，任何诉讼流程均存在一个问题，就是冗长的司法诉讼能否保障利害关系人的利益，经常在坊间听闻“迟来的公正不是公正”这句述语，其意味着利害关系人即使透过司法争讼而最终获取有利裁决，但可能出现因冗长诉讼而令原受保护的权利灭失。
在澳门行政司法诉讼方面，同样设置了紧急性的预防及保存程序，借此赋予利害关系人向行政法院提出，使被争议的权利可以立即赋予一个保护网，不致因冗长诉讼而影响最终的权利受损。
一、保全程序之概念和重要性
保全程序作为一种紧急程序，在任何形式之诉讼中担当着保护诉讼当事人之利益，不致消灭或丧失；在学术界内对保全程序已有一致见解：在任何诉讼中，从原告提起诉讼至法院作出判决、执行判决，需要经过一段颇长之时间，在此过程中，将可能对诉讼判决出现难以执行之情况，又或者，在原告提起诉讼程序之前，对于可能出于当事人一方之行为或其他原因，致使另一方当事人之合法利益未能获得足够保障；因此，为了保护诉讼当事人应有之利益，以及保证将来执行判决之法律效力，透过诉讼当事人之申请或法院依职权能力，由法院颁令对诉讼争议之利益，采取必要之保全程序有其重要性及必要性。
大部分大陆法系国家及地区，保全程序并非一个独立之诉讼程序，它必须依附在一个诉讼程序内，不论是现时或将来，否则，有关保全程序执行之效果将会丧失；而且，法院在是否颁令作出保全程序之裁决，对原告提起之诉讼争议内容不会产生任何影响，并在法院作出确定性判决后，保全程序亦自动丧失效力。所以，保全程序之本质是一种临时执行之程序旨在保护当事人利益不因诉讼审判之缓慢，或利益之特殊性质，而必须即时作出紧急措施之一个程序。
从上述保全程序之概念，不难发现其具有下列之特征：
1.属于一种紧急性和例外性质之临时性程序；
2.申请人必须具有正当性：如不及时采取保全程序将可能导致本身之合法利益遭受难以弥补之损失；
3.必须依附于一个诉讼程序为前提，不论为现时或将来之情况；
4.必须向有管辖权之法院提出申请；
5.与真正之诉讼程序比较，保全程序更应简单快捷；
6.在具体保全程序中，得因法院要求，申请人应提供担保。
二、行政诉讼制度上保全程序之重要性
现行行政诉讼制度是解决私人和行政当局存在利益冲突，或针对一个违法行政行为提起司法程序的一套行政诉讼制度。虽然各国行政诉讼制度有各自的特性，但纵观行政诉讼制度之核心部分，各国之行政诉讼制度均有其共通点：1.行政诉讼是一种司法诉讼程序；2.行政诉讼是针对具体行政行为而进行之诉讼，又或针对行政实体以使其作出一行政决定。而大部分大陆法系之国家，其行政诉讼法律是指规范法院、行政当局、私人及其他诉讼参与人的诉讼活动程序的法律规范的总称，而澳门方面，更加入检察院作出诉讼参与者之一的特色。
行政诉讼制度本身之价值，主要分为两点：1.公正；2.效率。所谓公正，就是透过一个严谨之司法诉讼程序，在每一个诉讼行为皆反映事实真实性，透过法院调查、搜证、辩论和合议作出一个符合公正之裁决；而效率，就是如何以最简单直接之方法，达致公正的裁决。要达到行政诉讼制度之既定目的，一个符合公正之标准和一个高效率之程序是必需的，且尤以效率因素更为重要，才能达到诉讼之经济利益，因为没有效率的公正是虚假的公正、暂时的公正，不可能实现真正的公正价值。但如何达到公正和效率之目标，在现实世界内，私人处于一个弱势地位，对于行政当局之违法行政行为，即使立法者赋予补救的措施，也未能快速地作出紧急程序来保障私人之利益。
有鉴及此，为保障私人之权利不受行政当局之行政活动继续进行不法侵害，也避免因行政诉讼进行期间过度漫长，令私人之利益踏进不能补救的地步，或为着保持利益状况不发生变化，令最后执行结果不致落空，因此，有需要设置保全程序，其重要性在于保护私人之利益或中止行政活动之继续侵害，其特性主要是体现及时性和效用性。
纵观现代各国各地区之行政诉讼制度，大部分皆没有专章列节地规范行政诉讼之保全程序，而是以民事诉讼制度中有关紧急程序或保全程序作为行政诉讼制度中保全程序之一种援引，如台湾地区“行政诉讼法”中保全程序之假押扣和假处分；中国的《中华人民共和国行政诉讼法》规定利害关系人和行政机关可以向人民法院声请行政行为或法院强制执行之中止措施，但必须指出有关声请具有必要性。
三、澳门《行政诉讼法典》之预防及保存程序制度
澳门《行政诉讼法典》于澳门特区成立前颁布实施，翻开了澳门行政法制本地化新的一页。事实上，过去所沿用之行政诉讼制度乃由葡国自1986年引申至澳门之《行政法院诉讼法》，但在过去15年内，澳门政治变化、体制改革，并随着社会发展，司法体系现代化等各种因素下，原有之行政诉讼制度在执行上已不合时宜，加之该制度主要以葡国司法架构为蓝本，更不能切合澳门现实需要，而该《行政法院诉讼法》公布后，一直缺乏中文译本，使该行政诉讼制度之功用未能得以有效运用。基于种种原因下，在1999年12月13日公布现行澳门《行政诉讼法典》，该法典的颁布主要基于下列因素：
1.明确在行政上之司法争讼方面有哪些法规仍然生效；
2.对各种行政法之法规进行一体化之规定，特别是与《澳门行政程序法典》之配合；
3.确立私人在与行政当局存在利益纠纷或被侵害时，给予足够之保障；
4.明确各种行政申诉方式，使私人有足够之保障机制维护自身利益。
透过《行政诉讼法典》，私人可以在法定期间内针对行政当局作出之具体行政行为之不法性，向澳门行政法院提起“司法上诉”，也可以在维护本身之权利和利益之前提下，向澳门行政法院提起“诉”，有关诉之流程是依据民事诉讼法之一般规定进行，而非按《行政诉讼法典》有关司法上诉之流程进行，现对“司法上诉”及“诉”作下列简单介绍：
1.司法上诉：为《行政诉讼法典》一般诉讼程序，包括诉讼书状阶段、调查阶段、辩论阶段、审判阶段和上诉阶段。
2.对规范提出之争议：针对行政法规之规范违法而提起司法上诉。
3.选举上之司法争讼：针对选举行为出现违法事宜而提起司法上诉。
4.诉：主要按其提起之目的而分为“确认权利或受法律保护之利益之诉”、“命令作出依法应作之行政行为之诉”、“提供资讯、查阅卷宗或发出证明之诉”、“关于行政合同之诉”和“实际履行非合同民事责任之诉”。
在上述各诉讼手段中，私人仍须依法作出既定程序，事实上，私人之权利和利益，可能正在受到一个具体不法行政行为之侵害，若不即时遏止，私人之利益将难以弥补，又或在行政法院作出有利私人之判决后，行政当局对有关判决没有作出即时行动，使私人之利益难以实现，或待至诉讼判决确定后，私人之权利已不能补救。上述种种情况，皆可能出现，如何作出相应措施，单靠《行政诉讼法典》之司法上诉或诉之制度，也未能达致有效目的。因此，立法者在制定《行政诉讼法典》中，加入一种从属诉讼程序——预防及保存程序，其性质与民事诉讼法之保全程序是一致，目的乃是私人在进行有关诉讼前或后，按本身之利益要求行政法院作出一个司法裁决的程序；其特征就是针对上述所发生种种现实情况，而成为一种补救司法上诉和诉所未能产生即时效用之一种保全程序。
四、法律依据、方式和流程
在行政法层面上，私人与行政当局并非处于一个对等之天平上，基于行政当局之身份和优势，往往在行政争讼上，即使赋予他们应有之诉权——司法上诉和诉，私人仍然处于一种弱势地位。如何保障他们应有之权利，如何切切实实维护他们之利益免致继续被侵害，这就构成设立预防及保存程序之依据。
立法者在考虑订立之《行政诉讼法典》中，有关预防及保存程序便是为解决上述现实问题而设立之一套机制，并因应其程序目的而作出四种紧急措施，分别为：
1.效力之中止：属于一种与撤销之诉有类似性质之从属程序，以一个含不法性之积极行政行为为前提，中止程序就是中止该积极行政行为对外继续产生效力。同时，亦可针对行政规范之违法性声请中止效力之程序。
2.勒令作出某一行为：透过裁决，要求行政当局、对立利害关系人和特许人作出或放弃一个辅助性质之行为。
3.预行调查证据：是指在有理由之情况下，可于提起有关诉讼程序前作出有关收集证据，否则诉讼进行期间难以举证。
4.非特定之预防及保存措施：当有理由指出，私人之权利正受到严重及难以弥补之损害时，又不适合使用上述三种预防及保存程序时，则可采用此保全程序，是一种补充诉讼程序。